(ההחלטה המלאה מצורפת) שופט בית משפט המחוזי בתל אביב, רחמים כהן, דחה על הסף בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד חברת גוגל, ובמקביל קבע כי בנסיבות העניין אין לאפשר להגיש בקשה לתיקון בקשת האישור, שכן בית המשפט נתן למבקשים אפשרות לעשות כן והם בחרו שלא להגיש אותה. פרט לכך, השופט כהן קבע כי המבקשים ישלמו לחברת גוגל הוצאות משפט בסך של 11 אלף שקלים.
המבקשים הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שעניינה בביצוע עסקאות בחנות האפליקציות המקוונת של המשיבה, Play Google ,באמצעות כרטיסי אשראי. סכום בקשת האישור הכולל המוערך הגיע לכדי 241 וחצי מיליון שקלים. בקשת האישור נסמכה על הדין החל בישראל של חוק הגנת הצרכן ותקנותיו, וכן חוק כרטיסי חיוב, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, חוק עשיית עושר ולא במשפט וכן חוק הגנת הפרטיות וחוק מס ערך מוסף.
מנגד, חברת גוגל הגישה תשובה לבקשת האישור המתוקנת, בה נטען שיש לסלק את הבקשה לאישור על הסף. בין היתר, נוכח קיומה של "תניית שיפוט זר ייחודית", לפיה סמכות השיפוט לדון בכל סכסוך או מחלוקת הנובעים מתנאי השימוש של גוגל נתונה באופן בלעדי לבתי המשפט במדינת קליפורניה ארצות הברית, וזאת לפי הדין החל בקליפורניה. בתגובה לתשובה לבקשת האישור, נטען שתניית השיפוט הקבועה בתנאי השימוש של גוגל היא תנייה מקפחת בחוזה אחיד, כאמור בסעיף 4(9 ) לחוק החוזים האחידים ויש להורות על ביטולה.
בין לבין, ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק דין Facebook Inc נ' בן חמו. לטענת גוגל, תניית ברירת הדין היא תנייה לגיטימית ויש לכבדה. זאת, כפי שנקבע בפסק הדין בעניין בן חמו, בקשר לתנייה דומה המפנה אף היא לדין הקליפורני. עוד טוענת גוגל, שהבקשה לאישור נעדרת התייחסות כלשהי לדין הקליפורני ונעדרת התייחסות לעצם קיומה של תניית ברירת הדין שבתנאי השימוש. המבקשים לא הגישו חוות דעת מומחה בדבר הוראות הדין הקליפורני הרלוונטיות לבקשת האישור. המבקשים לא הצביעו על עילת תביעה העומדת לזכותם מכוח הדין החל ומשכך, דין הבקשה לאישור להיות מסולקת על הסף.
פסק הדין בעניין בן חמו עוסק בתניית ברירת דין הקבועה בתנאי השימוש של חברת פייסבוק. התניה שם קובעת שכל סכסוך בין המשתמשים בפייסבוק לבין פייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה.
השופט כהן צייין בפסק הדין, בו נדחתה הבקשה לאישור על הסף, כי הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון. "תניית ברירת הדין של גוגל דומה לתניית ברירת הדין של פייסבוק בכך שהיא מפנה לדיני מדינת קליפורניה ויש לכבדה, כפי שקבע בית המשפט העליון לגבי תניית ברירת הדין של פייסבוק", כתב השופט כהן, והוסיף: "המבקשים עצמם טוענים לתחולתו של פסק הדין בעניין בן חמו בתחילה, במועד הגשת הבקשה לאישור, הסתמכו על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין בן חמו, סעיף 11 לתגובה לבקשה לסילוק הבקשה על הסף, אך מוסיפים וטוענים, שתניית ברירת הדין היא – תניה מקפחת בחוזה אחיד… לא ניתן לקבל את טענות המבקשים.
"בעניין בן חמו נקבע באופן מפורש, שאין לראות בתניית ברירת הדין, הדומה לתנייה בענייננו, משום תניה מקפחת בחוזה אחיד. לטענת המבקשים, סכום התביעה הכולל המוערך בתובענה מגיע כדי 241 וחצי מיליון שקלים, בדומה למה שנפסק בעניין בן חמו, ניתן להניח, שאדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך של 241 מיליון שקלים לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת, שהתובענה תוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה".
________________________
לצפיה ודירוג כבוד השופט רחמים כהן
________________________
