הסדרי ניגודי עניינים לבכירים – עלה תאנה?

יועץ משפטי לממשלה שמתבטא בשיחות פרטיות כנגד הכפופים לו בגלל עניין אישי; ראש ממשלה שנדרש להעביר סמכויות לשרים שנתונים למרותו והעתיד הפוליטי שלהם נתון בידיו; משנה לפרקליט מדינה שמאשרת לחקור חבר כנסת בחשד שאיים על הממונה עליה; אלה ועוד רבים הינן תופעות שנגרמות מיצירת הסדרים למניעת ניגוד עניינים שאינם מקיימים את התכלית שלשמם הם נוצרו.

הסדרי ניגוד עניינים אינם יכולים להיות עוד עלה תאנה. יש צורך בשינוי מהותי ומשמעותי.

ונתחיל מראשית. ביסודו של שירות ציבורי מקצועי ושוויוני עומדת החובה של עובד הציבור לפעול ביושרה, באובייקטיביות וללא משוא פנים, ולשקול אך ורק את האינטרס הציבורי בכל החלטה שעליו לקבל במסגרת הסמכות השלטונית שמסורה בידיו. זאת לאור מעמדו כנאמנו של הציבור. ביחס לכך ציין פרופ' זמיר בספרו כי:

"כיום, במדינה דמוקרטית, כמו מדינת ישראל, המינהל הציבורי אינו משרת שליט, ובוודאי שאין הוא שלטון, כיוון שהעם הוא השולט בעצמו. המינהל הציבורי לא נועד כיום אלא לשרת את הציבור. הציבור הוא שהעניק למינהל את סמכויותיו… מכאן נובעת המסקנה כי המינהל הציבורי, וכל מי שפועל מטעמו, הינו בחזקת נאמן של הציבור" (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית א (1996), 35).

על מקורותיו של עקרון זה עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק כבר בבג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד ל"ד(2) 566 (1980), בציינו שמדובר בכלל יסוד בשיטתנו המשפטית וכי מקורותיו המשפטיים של כלל זה בכללי הצדק הטבעי ובכללי האמון. ואלו דבריו:

כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להמצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד ענינים (conflict of interst).  לכלל זה מקורות מספר, אשר החשובים שבהם הם כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה. על פי כללי הצדק הטבעי אסור לו לעובד הציבור להמצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת (בג"צ 174/54 פד"י ט', 459). תחום פעולתו העיקרי של כלל זה הוא לענין עובד ציבור המבצע תפקיד שיפוטי או כעין שיפוטי. אך אין הכלל מוגבל למצבים אלה בלבד. כל גוף ציבורי, יהא תפקידו אשר יהיה, חייב לבצע את תפקידו ללא דעה קדומה ומשוחדת, ללא פניות וללא משוא פנים (בג"צ 292/61, פד"י טו' 1, 20; בג"צ 685/78 פד"י לג', 1, 767).

ויודגש שהאיסור הוא על הימצאות עובד הציבור במצב של ניגוד עניינים. גם כאשר עובד הציבור מקבל החלטה שכל כולה לטובת הציבור, ואף נוגדת את האינטרס האישי שלו, הוא קיבל החלטה במצב של ניגוד עניינים והוא פגע בערכים של הצדק הטבעי וכללי האמון בשירות הציבורי.

כאמור בפתיח, בשנים האחרונות נחשף הציבור למספר כשלים משמעותיים הנובעים מהאופן בו מוסדרים המצבים של ניגוד עניינים בשירות הציבורי.

בין היתר נחשף הציבור לתחושת חוסר האונים של יועץ משפטי לממשלה אשר מעוניין כי הכפופים לו יסגרו את התיק נגדו, אך אלה חוששים מלעשות זאת עקב היותם כפופים לו והמשמעויות הציבוריות שיכולות להיות לכך.

באופן טבעי היועץ המשפטי היה מנוע מלעסוק בעניינו האישי, אך המציאות מלמדת כי העובדה שסמכות זו הוענקה לפרקליט המדינה יצרה מתחים ואי אמון בין שתי בעלי התפקידים המשמעותיים ביותר במערכת אכיפת החוק, ופגעה באינטרס הציבורי.

מקרה נוסף הינו הסדר ניגוד העניינים של ראש הממשלה נתניהו שפורסם, לפיו מנוע ראש הממשלה נתניהו מלהיות מעורב בהליכים רבים אשר עלולים להיות בעלי השפעה על ההליך הפלילי המתנהל כנגדו, וכי סמכויותיו בעניינים הדורשים זאת יועברו לשר אחר.

אף שבשיטת המשטר הישראלית ראש הממשלה הינו "ראשון בין שווים", הרי שבסמכותו למנות ולפטר שרים. ברצונו ימנה וברצותו יפטר. ברצותו יקדם וברצותו יפגע במעמדו של השר. וכי יש מי שסבור שבמצב כזה שר זה או אחר יפעל בניגוד לרצונו של ראש הממשלה? חזקה שגם אם לא ניתנת שום הנחיה מפורשת מפיו של ראש הממשלה הסותרת את הסדר ניגוד העניינים, רוח המפקד ידועה, ויש לשר החלופי אינטרס אישי לפעול לפי רוח זו.

מקרה שלישי הינו האישור שניתן על ידי עוה"ד נורית ליטמן, המשנה לפרקליט המדינה לתפקידים מיוחדים, לחקור את חבר כנסת מיקי זוהר באזהרה עקב אמירה שהשמיע בראיון רדיו שפורשה ככזו המעלה חשד לעבירה של ניסיון סחיטה באיומים של היועץ המשפטי לממשלה.

היתר זה ניתן במצב בו אין פרקליט מדינה קבוע והיועץ המשפטי לממשלה מכהן גם כפרקליט מדינה, ובמקביל אף מתנהל הליך לאיתור פרקליט מדינה – תפקיד אשר יש להניח כי גם עו"ד ליטמן מעוניינת בו – ובראש ועדת האיתור יושב היועץ המשפטי לממשלה.

מקרים אלה מעלים ביתר שאת את השאלה האם יצירת הסדר ניגוד עניינים המדיר את בעל הסמכות המצוי במצב של ניגוד עניינים ממעורבות בתחומים מסויימים הינו הפתרון הנכון והולם למצב של חשש לניגוד עניינים, הן מבחינה נורמטיבית והן מבחינה מעשית? וכן, האם הסדרים אלה למניעת ניגוד עניינים מקיימים את התכלית שלה הם נועדו ומהווים חסם מפני פגיעה בטוהר המידות ומפני שחיתות ציבורית?

מושכלת יסוד היא שהסדרים למניעת ניגוד עניינים נועדו ליצור ניתוק בין עובד הציבור לבין עניינו האישי. המטרה הינה שמירה על טוהר המידות ועל אמון הציבור בשירות הציבורי. כמו כן, מטבע הדברים, ככל שמדובר בעובד הציבור יותר בכיר, שהשפעתו רבה ועובדיו תלויים בו, כך יגבר הקושי עליו נדרש הסדר ניגוד העניינים לגשר.

יש הסוברים כי עצם קיומו של הסדר ניגוד עניינים, ובוודאי כאשר מדובר בהסדר פומבי, משיג את המטרה ומאפשר אכיפה ציבורית של ההסדר. ניסיון החיים מלמד שכל עוד הכפופים לעובד הציבור נתונים למוראו או למרותו, אזי גם כאשר אין מעורבות פעילה של עובד הציבור בנושאים בהם הוא מנוע מלעסוק בהם, רוח המפקד שורה על הגורמים הכפופים לו שפועלים כחליפיו.

גישות שונות אלה הביאו גם למחלוקת בין מבקר המדינה הקודם, השופט יוסף חיים שפירא, לבין היועץ המשפטי לממשלה, בכל הנוגע להעברת סמכויות למנכ"ל המשרד כאשר השר הממונה מנוע מלעסוק בתחומים שבסמכותו. מחלוקת זו נדונה בדוח מיוחד של מבקר המדינה בנושא "היבטים בפעולות משרד התקשורת לאסדרת מגזר התקשורת הנייחת" (2017). לגישת מבקר המדינה מנכ"ל איננו יכול להיות חליפו של שר שמצוי במצב של ניגוד עניינים, בעוד לגישת היועץ המשפטי לממשלה שרשור המניעות למנכ"ל צריך להיעשות רק במקרים חריגים (כמו במקרה של ראש הממשלה נתניהו, בהסדר הנוכחי).

ישנה גישה הסוברת שדי בעצם הגילוי של ניגוד העניינים, וכי אין צורך (ותועלת) גם בניתוק הקשר בין עובד הציבור לסמכות שבהפעלתה קיים ניגוד העניינים. לגישה זו, הפעלת הסמכות יכולה להיעשות גם אם עובד הציבור מצוי במצב של ניגוד עניינים, וזאת בתנאי שהיא תעשה לאחר גילוי נאות, פומבי וההחלטות תהיינה מנומקות. בכך, למעשה, מוסר החשש שעובד הציבור העדיף את האינטרס האישי שלו על פני האינטרס הציבורי, ופומביות ההליך מאיין את החשש לפגיעה באמון הציבור בשירות הציבורי. למרות האמור, הגישה הרווחת היא שיש להתמודד עם מצב של ניגוד עניינים בדרך של נטרול ניגוד העניינים והטלת מגבלות על עובד הציבור מראש, כך עובד הציבור יהיה מנוע מלעסוק בתחום בו הוא מצוי בניגוד עניינים (לרחבה ראו: דינה צדוק, גלעד נווה "הסדרים משפטיים למניע ניגוד עניינים – סקירה משווה", פורסם על ידי הלשכה המשפטית של הכנסת, 2017).

הדוגמאות שהובאו לעיל, מעלות כי ישנו חסר באופן יישום עקרון המניעות, המביא לפגיעה באמון הציבור בשירות הציבורי, ואף מעלה חשש לאי קיום התכלית של מניעת ניגוד העניינים.

הפתרון הראוי והנכון אשר יכול להביא למניעה אמתית של חשש לפגעה בטוהר המידות וכזה שיחזק את אמון הציבור בשירות הציבורי, הינו שהסמכות שלגביה ישנה מניעות תועבר לגורם חלופי, מקביל בדרגתו ותפקידו, שלא יהיה כפוף למרותו של עובד הציבור המצוי במצב של ניגוד עניינים ושיוכל להפעיל את הסמכות השלטונית ללא מוראו של אותו עובד. יש לקבוע כי ניתן להעביר את הסמכויות בהעברה אנכית כלפי מעלה בסולם הדרגות והתפקידים או בהעברה אופקית. העברת סמכויות אנכית כלפי מטה, איננה מקיימת את התכלית המצופה.

גישה זו תואמת את גישת בית המשפט העליון בסוגיית יכולתם של בכירים לכהן בתפקידם כאשר הם העומדים בפני הליך פלילי, לפיה "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד".

יישום עקרון זה בתחום הסדרת ניגוד עניינים, מביא לתוצאה שאף אם ניתן מבחינה חוקית להעביר את הסמכות לקבלת החלטות לכל גורם שאיננו מצוי באופן אישי באותו ניגוד העניינים כמו הגורם המנוע (כשירות), יש להפעיל גם שיקול דעת ולבחון האם העברת סמכות זו מביאה לתוצאה של הגברת אמון הציבור בשירות הציבורי ובמניעת החשש לשחיתות ציבורית ופגיעה בטוהר המידות.

עיון בדברי בית המשפט העליון בבג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (13.8.2015), מעלה כי הם מתאימים לענייננו כמו כפפה ליד, וכך נאמר שם:

"ככל שעניין לנו במינוי לתפקיד ציבורי יתכנו שיקולים נוספים פרט לתנאי הכשירות אשר יוליכו אל המסקנה שהמינוי אינו מתיישב עם ההגינות ועם טוהר המידות הנדרשים מן השירות הציבורי והוא עלול לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון" (שם, פסקה 15).

יישום הפתרון המוצע בנוגע לשרים צריך להביא למצב בו כאשר שר מצוי במצב של ניגוד עניינים עליו להעביר את הסמכות שבהפעלתה יש לו עניין אישי לשר אחר. במצבים קיצוניים, בהם העברה זו מרוקנת מתוכן את תפקידו של השר המנוע, ראוי לקבוע כי השר איננו יכול להמשיך בתפקידו.

יישום הפתרון המוצע בעניין סגירת תיקו של היועץ המשפטי לממשלה, מביא למסקנה הברורה שהיה הכרח למנות גורם שאיננו כפוף לא למרותו ולא למוראו של היועץ המשפטי לממשלה, על מנת שזה יהיה מי שיכריע בסוגיה זו.

פתרון אפשרי יכול להיות מינוי של שופט בכיר בדימוס או גורם בכיר אחר בדימוס (יועץ משפטי לממשלה, מבקר המדינה וכיוב') שיידון בעניין. דוגמא דומה הינה תיקון 49 לחוק מבקר המדינה (2017), לפיו במידה וישנו עובד של משרד מבקר המדינה הטוען כי הוא חווה התנכלות בעבודה עקב כך שחשף מעשי שחיתות, הפרות חיקוק או פגיעה במינהל תקין, וכי הוא זכאי לפי חוק מבקר המדינה להגנה כחושף שחיתות, ימנה יו"ר הכנסת שופט בדימוס שיברר את תלונת העובד. בכך נוטרל כל חשש אף למראית עין של ניגוד עניינים. תיקון חקיקה זה – שזכה לתמיכתו של מבקר המדינה הקודם – חיזק את אמון הציבור במוסד מבקר המדינה.

פתרון זה ישים גם בעניין ההיתר שניתן על ידי עו"ד ליטמן לחקור את ח"כ מיקי זוהר באזהרה. מינוי של גורם שאיננו כפוף למרותו או למוראו של היועץ המשפטי שיכריע בסוגיה זו, היה ללא ספק מפחית את הביקורת הציבורית, ומקיים את התכליות של מניעת ניגוד העניינים.

פתרון זה ניתן ליישום גם בנוגע להסדר ניגוד העניינים של ראש ממשלה. עד כינונה של הממשלה הנוכחית (הממשלה ה-35) לא ניתן היה להפעיל הלכה למעשה את הפתרון המוצע, שכן על אף שראש הממשלה הינו "ראשון בין שווים" הרי שכל השרים היו נתונים למרותו ולמוראו. אלא שהשינוי החוקתי שחוקקה הכנסת הנוכחית, בדמות ממשלת החילופים, פתח את הדלת לממש את הפתרון המוצע בכל הנוגע גם לראש הממשלה. בממשלת החילופים ישנו ניתוק של התלות של ראש הממשלה החילופי ושל מחצית משרי הממשלה מראש הממשלה, וכן להיפך. מכאן, שהעברת הסמכויות לראש הממשלה החילופי או למי משריו, מביא למצב בו בעל הסמכות איננו נתון ולמוראו או למרותו של ראש הממשלה בעניינים בהם הוא מנוע.

יובהר כי רשימה זו איננה עוסקת בטענות של ראש הממשלה נתניהו כנגד סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לקבוע את הסדר ניגוד העניינים של ראש הממשלה, ועל כך נדון ברשימה נפרדת.

לסיכום, המצב הנוכחי בו ישנם מקרים בהם מועברות סמכויות שלטוניות לגביהן ישנו חשש לניגוד עניינים לגורם שנתון למרותו או למוראו של בעל הסמכות המקורי (העברה אנכית כלפי מטה), מביא לפגיעה הן בעובדי הציבור עצמם והן באמון הציבור בשירות הציבורי. הפתרון המוצע הינו לקבוע שהסמכות שלגביה ישנה מניעות תועבר לגורם חלופי, מקביל בדרגתו ותפקידו, שלא יהיה כפוף למרותו של עובד הציבור המצוי במצב של ניגוד עניינים ושיוכל להפעיל את הסמכות השלטונית ללא מוראו של אותו עובד – העברה אנכית כלפי מעלה בסולם הדרגות והתפקידים או העברה אופקית.

** הכותב שימש בתפקיד יועץ בכיר למבקר המדינה ונציב תלונות הציבור וכמרכז הוועדה למתן היתרים במשרד מבקר המדינה בשנים 2012-2019