שופטת בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע, רותם קודלר עיאש, התירה לאישה לעשות שימוש בעוברים שהופרו בזרע בן זוגה לשעבר באמצעות פונדקאית. המדובר בסוגיה יוצאת דופן שלא הובאה לפתחם של בתי המשפט במדינת ישראל, מאז ההכרעה בפרשת נחמני בביהמ"ש העליון בשנות ה- 90 וחקיקת החוק ההסכמים לנשיאת עוברים בשנת 1996.
עסקינן בצדדים אשר ניהלו מערכת יחסים זוגית, במהלכה התברר כי התובעת חלתה במחלת הסרטן. בשל מצבה הרפואי הוצע לה לעבור טיפולים לשימור פוריות. תחילה תוכנן כי תבוצע פעולת שאיבת ביציות אשר יוקפאו ואולם בשל החמרה במצבה הרפואי של התובעת, המליצו הרופאים באותה עת לצדדים להפסיק את טיפולי הפוריות ולהפרות 3 ביציות שנשאבו מגופה של התובעת ולהופכן לעוברים. הצדדים החליטו לפנות לתהליך של הפריית הביציות בזרעו של הנתבע וכך נעשה על ידם בשיתוף פעולה.
טרם הפריית הביציות בזרע הנתבע, חתמו הצדדים על תצהיר בביה"ח בו בוצעה פעולת ההפריה, ובמסגרתו הסדירו את עמדתם ביחס לשימוש בעוברים. בתצהיר צוין כי במקרה של פרידה, תוכל התובעת להחזיק בעוברים ולעשות בהם שימוש. עוד צוין כי העוברים נועדו להחדרה לרחם התובעת ולא לפונדקאית. כן צוין בתצהיר עליו חתמו כי ככל ומי מהם "נעלם" או הולך לעולמו גם אז יוכל האחר לעשות שימוש בעוברים.
3 עוברים קפואים
הצדדים חתמו על התצהיר, פעולת ההפריה בוצעה וממנה נוצרו 3 עוברים המוקפאים ומוחזקים מאז שנת 2015 ועד היום בבי"ח סורוקה.
לאחר שבוצעה פעולת ההפריה ובשל החמרה במצבה הרפואי של התובעת, נאלצו הרופאים לכרות את רחמה ואת שחלותיה. חודש לאחר כריתת רחמה הודיע הנתבע לתובעת כי הוא מעוניין לסיים את מערכת היחסים איתה. כל אחד מהצדדים פנה לדרכו. התובעת עסקה בהחלמה ממחלת הסרטן והנתבע הכיר אישה אחרת, נישא לה ונולדו לו שני ילדים.
בין הצדדים לא היה כל קשר עד לחודש אוקטובר 2020, אז פנתה התובעת לנתבע וביקשה כי יתן הסכמתו שהיא תעשה שימוש בעוברים באמצעות פונדקאית, וזאת שעה שאין לה רחם. כאמור, על פי התצהיר שנחתם בשעה שהיה לה רחם בגוף, השימוש בעוברים היה אפשרי רק באמצעות החדרתם לרחמה, אולם, היום המצב שונה והיא נדרשת לשימוש בעוברים באמצעות פונדקאית.
הנתבע מסר לתובעת כי עליו לבחון את הענין ולבסוף השיב לה שהוא מתנגד לשימוש בעוברים באמצעות פונדקאית. מכאן התעוררה המחלוקת שהביאה להגשת התביעה במסגרתה עתרה התובעת לכך שביהמ"ש יתיר לה לעשות שימוש בעוברים באמצעות פונדקאית.
אב בעל כורחו?
בית המשפט בחן את מארג זכויות הצדדים והכריע בין זכות התובעת לאימהות לעומת זכות הנתבע שלא להיות אב בעל כורחו.
בפסק הדין סקר בית המשפט את הסתירה בנוסח הסעיפים בתצהיר עליו חתמו הצדדים טרם ביצוע פעולת ההפריה והכריע בשאלת היקף ועוצמת ההסכמה של הנתבע, וההסתמכות של התובעת על הבטחתו לה כי היא תוכל להיות אם לעוברים שיצרו יחד.
בית המשפט דן בפסק הדין בהבדלים בהיקף הזכויות שאיזונן מתבקש. מצד אחד ליבת הזכות להורות ביחס לתובעת, אשר אין לה כל נתיב הורות אחר לפסוע בו. מצד שני הנתבע אשר אמנם כבר זכה להיות אב, אך הוא מתנגד להפוך לאב לילדים נוספים בעל כורחו, טוען כי הסכמתו היתה לעשות שימוש בעוברים רק באמצעות רחמה של התובעת וחש הקלה כאשר בהעדר רחם לא נכפתה עליו הורות משותפת עם התובעת ביחס לילדים נוספים. הנתבע אף הביע חשש לפגיעה בתא המשפחתי הנוכחי שלו ככל ויהפוך לאב לילדים נוספים.
בשל מורכבות וייחודיות המקרה הוגשה גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה. עמדתה התייחסה בין היתר לסוגיות המשפטיות המורכבות הנוגעות באפשרויות המשפטיות ככל ובית המשפט יתיר לתובעת לעשות שימוש בעוברים. אחת הסוגיות עסקה בהוראת חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, אשר דורשת את הסכמת בן הזוג בעל הזרע לאורך כל התהליך. היועמשי"ת הציעה בעמדתה כי ככל וביהמ"ש יתיר את השימוש באמצעות פונדקאית, על יסוד ההכרעות העובדתיות בפסק הדין, ניתן יהיה להגדיר את התובעת כאם מיועדת יחידה ובכך למעשה יתאפשר תהליך החדרת העוברים לפונדקאית, זאת בלא צורך במעורבות בעל הזרע ולאחר הלידה יינתן צו הורות רק לתובעת.
ביהמ"ש: האב נתן הסכמה מלאה
לאחר בחינת הראיות קבע בית המשפט בפסק דינו כי הנתבע נתן הסכמה מלאה שלא ניתן לחזור ממנה, לפיה התובעת תהפוך לאם באמצעות העוברים, גם אם הצדדים לא יהיו בני זוג. בפסק הדין נקבע כי הנתבע לא ראה עתיד למערכת היחסים הזוגית במועד ההפריה ואף קודם לכן ועל כן ושעה שבחר שלא לשקף לתובעת את עמדתו ביחס לעתיד מערכת היחסים, הרי שבמודע הוא כבל את התובעת להפריית ביציותיה מזרעו, תוך שמנע ממנה את אפשרות הבחירה להפרותן בזרע אחר.
פעולה זו היא פעולה מהותית שביצע הנתבע כלפי התובעת, שכן הנתבע לא נהג בשקיפות במהלך תהליך ההפריה שביצעו הצדדים. בית המשפט קיבל את גירסת התובעת כי הנתבע פעל במעשיו ובדבריו באותה עת, ליצירת מצג של שותף מלא התומך בתהליך שימור הפוריות שעברה ומהווה חלק ממנו וקבע כי התובעת פעלה מתוך הסתמכות על מצג שתוכל להיות אם לעוברים אלה, שהנתבע יוצר יחד עימה, וכי מתקיימים אף היסודות ל"השתק הבטחה".
בפס"ד מתייחס בית המשפט לחוסר הסימטריה בין הצדדים. זאת לאור סע' 7 לתצהיר אשר נחתם על ידי הצדדים, בו צוין כי לכל אחד מהם תהיה זכות לעשות שימוש בעוברים במקרה שהאחר "נעלם" או הולך לעולמו. אלא שבגוף הנתבע אין ולא היה רחם ולכן השימוש במקרה שלו אפשרי גם בדרכים אחרות וזאת להבדיל מהתובעת שמוגבלת לשימוש בעוברים רק באמצעות רחמה. שאיננו עוד.
קביעות עקרוניות
ביהמ"ש קבע כי בהינתן כל הקביעות לגבי אופן מתן ההסכמה על ידי הנתבע והמצג שיצר בפני התובעת בעת הרלוונטית לא ניתן לאפשר פגיעה כה משמעותית בליבת הזכות שלה להורות.
נקבע כי לו נהג הנתבע כלפי התובעת בשקיפות ובגילוי נאות באותה נקודת זמן, היה מותיר בידיה את האפשרות לבחור לממש את נתיב ההורות שלה בדרכים אחרות וזאת בטרם נכרת רחמה. התובעת אינה מסוגלת היום לחזור על אותו ניסיון, בשל העובדה שרחמה הוצא מגופה בשל מצבה הרפואי אז, לכן הסעד המבוקש בתביעה הוא הסיכוי היחיד והאחרון עבורה לממש את שאיפתה העזה להורות. זאת, להבדיל מהנתבע, אשר זכה להורות, ויוכל אף בעתיד להתנסות שוב בחוויה זו.
ביהמ"ש מצא לאשר לתובעת את השימוש בעוברים גם באמצעות פונדקאית ולצורך כך ובהתאם למתווה שהיועמשי"ת נתנה לו את הסכמתה, היא תוגדר כאם מיועדת יחידה לצורך ביצוע הוראות חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, זאת בנסיבותיו הייחודיות של המקרה. עוד נקבע כי ככל שהנתבע יתן הסכמתו להחדרת העוברים לאם נושאת, יוכל להיחשב, ככל שיחפוץ בכך, כאב לילדים שכן לכתחילה התובעת לא ביקשה לשלול ממנו זכות זו.
____________________________________________________
