בית המשפט העליון אימץ את עמדת היועמ"ש וקבע, כי תניית ברירת הדין הזר שנמצאת בתנאי ההתקשרות בחוזה של פייסבוק היא תנייה מקפחת שדינה בטלות ביחס לצרכנים ולעסקים קטנים.
השופטים קבעו כי מדינת ישראל, ככל מדינה ריבונית, ובית משפט זה, כגורם המופקד על פרשנות הדין בתחומי מדינת ישראל, אינם יכולים (ובוודאי שאינם צריכים) לתת ידם ל"מיקור חוץ" של דיני החוזים הצרכניים החלים במדינת ישראל – לבטח שלא על דרך של מתן כוח הבחירה לידי תאגידים גלובליים לקבוע איזה דין זר יחול על עסקאות צרכניות הנערכות הלכה למעשה בישראל.
עמדת היועמ"ש עסקה בשאלה האם ההוראה בתנאי ההתקשרות של פייסבוק, הקובעת איזה דין יחול על ההסכם ועל פירושו במקרה של מחלוקת (תניית "ברירת דין"), היא בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, שבית משפט מוסמך לבטלו.
במילים אחרות, האם הדין שיחול על התקשרות חוזית צרכנית המבוצעת בתחומי מדינת ישראל על ידי תאגיד גלובלי יהיה חוקי מדינת ישראל, או שמא רשאי התאגיד הגלובלי להכתיב את הדין שיחול על התקשרות חוזית צרכנית המבוצעת בתחומי ישראל לפי בחירתו, ובלבד שיבחר בדין מדינתי ראוי בראי הדין הישראלי (כדוגמת הדין של מדינת קליפורניה, שבארה"ב).
פייסבוק דרשה דיון לפי הדין בקליפורניה
חברת טרוים מילר ובעליה אשר עיסוקה בייזום ובהפקה של ירידי אופנה ולייף סטיל הגישה לבימ"ש השלום בת"א תביעה נגד פייסבוק בטענה כי בעקבות התרשלותה של פייסבוק במתן שירותיה, ירד באופן ניכר היקף החשיפה של פִרסומי החברה לקהל העוקבים שלהם ברשת החברתית שזו מפעילה, וכתוצאה מכך הירידים שנערכו על ידם באותה העת סבלו מנוכחות דלה במיוחד, ואירוע נוסף שתוכנן על ידם בוטל עקב כך.
בתגובה לכך, פייסבוק הגישה בקשה לדחות את תביעתם על הסף.
על פי הנטען, הסכם השימוש אשר על פיו מתבצעת ההתקשרות בינה לבין הלקוחות המשתמשים בשירותיה בישראל, ובכלל זאת המבקשים המעוניינים ברכישת שירותי פרסום, כולל בתוכו תניית ברירת דין לפיה כל סכסוך בינה לבין הלקוח ידון על פי הדין של מדינת קליפורניה, ארה"ב.
על כן, היות שבעלי החברה לא התייחסו לדין מדינת קליפורניה בכתב התביעה שהגישו, ולא צירפו חוות דעת מומחה לגביו, הרי שדין תביעתם להידחות על הסף.
בית המשפט העליון קיבל ברוב דעות את בקשת רשות הערעור של בעלי החברה על החלטת ביהמ"ש המחוזי, בה נקבע כי הסעיף בתנאי השימוש של פייסבוק שלפיו הוא כפוף לדין שבמדינת קליפורניה שבארה"ב, אינו תנאי מקפח.
פסק הדין מאמץ את עמדת היועמ"ש, שהתייצב להליך ולפיה בחינת קיומו של תנאי מקפח לפי חוק החוזים האחידים, אינה מתמצת ב"מבחן ההרתעה", בו התמקד בית המשפט קמא בהכרעתו.
אלא, יש לשקול מספר שיקולים, אשר המרכזיים מביניהם הם קיומו של יתרון בלתי הוגן בתנאי הנדון, ובכלל זה יכולתו של המתקשר בעסקה להבין את תנאי העסקה ומערך החובות והזכויות המעוגן בה, ועוד.
השופט עופר גרוסקופף ציין בפסק הדין, כי "פייסבוק היא אחד העסקים הגדולים והמשפיעים ביותר הפועלים בישראל. כוחה רב במיוחד בתחום הפרסום באינטרנט, שהוא כאמור המקור העיקרי (והכמעט בלעדי) של הכנסותיה. פייסבוק איננה חושפת את מספר המשתמשים הישראליים, אך הוא מוערך בסדר גודל של מיליוני משתמשים, ואתר האינטרנט שלה הוא בין הנצפים ביותר בארץ.
תאגיד גלובלי בנוף מקומי
פייסבוק היא דוגמה אחת, מובהקת וחשובה, לתאגיד גלובלי המקיים פעילות עסקית ענפה של אספקת מוצרים ושירותים בכל רחבי העולם, ובכלל זה במדינת ישראל".
דוגמאות לאתרים דומים שנמנו בפסק הדין הם אתרי המכירות המקוונים כדוגמת עלי אקספרס (AliExpress) או אמזון (Amazon). חלקם פועלים בעולם הווירטואלי בלבד.
לקבוצה זו משתייכת פייסבוק, ואליה ניתן לצרף תאגידים גלובליים נוספים כדוגמת גוגל (Google) ופייפל (PayPal).
בית המשפט העליון קבע, כי כאשר מדובר בהתקשרות עם לקוחות בחוזים אחידים, לא כל שכן לקוחות שהם צרכנים פרטיים ועסקים קטנים, תניית ברירת הדין המפנה לדין שנוח לספק איננה יכולה לצלוח את מבחני חוק החוזים האחידים. כמו כן נקבע, כי באותם המקרים שבהם לא יעלה בידי חברה זרה המנהלת עסקים בישראל להצדיק את תניית ברירת הדין הקבועה בחוזים האחידים הצרכניים שלה, הרי שדינה של תנייה זו להתבטל.
עוד נקבע, כפי שציין היועמ"ש בעמדתו כי הלקוח הבודד, בין אם הוא אדם פרטי ובין אם עסק קטן, אינו יכול לדעת מהו הדין האיטלקי/הצרפתי/הניו-יורקי, לא בעת כריתת החוזה ולא בעת התגלעות הסכסוך, ואין לדרוש ממנו לברר דין זה בבואו לבצע קנייה בישראל (להבדיל מקנייה ברומא, פריז או ניו יורק);
מאחר שההכבדה הכרוכה בהוכחת דין זה במסגרת התדיינות בישראל היא משמעותית, ואין הצדקה להטילה על לקוח המצוי בישראל ואשר ביצע את העסקה בישראל; מאחר שההסדרה של התקשרויות חוזיות צרכניות מסוג זה בתחומי מדינת ישראל צריכה להתבצע על פי הכללים שהגדיר המחוקק הישראלי, ולא על פי אלה שנקבעו על ידי המחוקקים האיטלקיים, הצרפתיים או האמריקאים.
תנייה מקפחת
עוד נקבע בפסק הדין כי העובדה שזארה, טויוטה, גוגל, פייפל או פייסבוק פועלים במדינות רבות אינה מקנה להם פטור מתחולת הדינים המדינתיים בכל אחת מהמדינות בהן הם פועלים.
בוודאי שאין היא נותנת להם הצדקה לפטור עצמם מתחולת הדין הישראלי.
לא זו אף זו, נקבע בפסק הדין כי דווקא תאגידים המספקים שירותים ומוצרים הניתנים במרחב הווירטואלי עומדים בפני אפשרויות בחירה רחבות יותר בקביעת מקום התאגדותם בשל העלויות הנמוכות הכרוכות בכך.
בסופו של יום נקבע בפסק הדין כי אין לתת לגיטימציה לניסיון גורף של תאגיד גלובלי הבוחר לקיים פעילות עסקית בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיו הצורך את שירותיו או רוכש את מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד (וזאת בין אם הלקוח הוא אדם פרטי ובין אם הוא עסק קטן).
הדרך המשפטית למנוע התנערות שכזו היא הגדרת התנייה האמורה כתנייה מקפחת, וזאת בהיותה ניסיון לזכות בהגנה מופרזת העולה על זו שהדין הישראלי מוכן לאפשר.
כן אומצה עמדת היועץ המשפטי לממשלה ונקבע כי יש להתבונן אפוא על האינטרס של הצרכן הישראלי, שהיחסים בינו לבין פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, בראי תכליות דיני הגנת הצרכן בישראל, בשים לב למאפיינם הקוגנטי. באספקלריה זו, תניית ברירת הדין שוללת אינטרס חשוב של הצרכן הישראלי ומעמיקה את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, באופן שפוגע בעקרונות שבבסיס דיני הגנת הצרכן.
לצפייה ודירוג כבוד השופט עופר גרוסקופף
