שופט בית משפט לענייני משפחה בתל אביב, שופט שמואל בר יוסף, דחה תביעה של הורים למסור להם את זרעו של בנם שנפטר בהיותו בן ה-17, על מנת שישמש להבאת ילד. השופט קבע כי עובדת פטירתו בהיותו קטין, שוללת אפשרות לתת לרצון זה תוקף משפטי. "גם אילו הוכח שהיה למנוח רצון משוער להמשכיות, עובדת פטירתו בהיותו קטין, שוללת אפשרות לתת לרצון זה תוקף משפטי. צר לי עד בלי די, שהדין, כפי שאני מבינו לפי מיטב מצפוני, לא מאפשר לי להיעתר", כתב השופט בהחלטתו.
בהיותו נער כבן 15 שנים, חלה בנם של התובעים בלוקמיה. כשנה טרם פטירתו, חתמו המנוח והתובעים על "כרטיס שומר זרע אונקולוגי", בו נאמר, בין השאר: "(אנו) פונים אליכם בבקשה לאחסן ולשמור מנות זרע עבור הקטין בבנק הזרע…סיבת ההקפאה: לוקמיה… הובהר לנו והבנו שבעצם הקפאת הזרע אין התחייבות או הבטחה של בנק הזרע או נציגו להביא לידי הריון ולידה שמקורם בזרע המוקפא".
לאחר חתימת כרטיס שומר הזרע, הוקפאו ונשמרו, מאז ועד היום, 15 מנות זרע של המנוח. כחודשיים לפני שמלאו לו 17 שנים ולאחר מאבק הרואי במחלה, נפטר הנער.
התובעים פנו לבית החולים, על מנת לקבל את מנות הזרע. פניות התובעים נדחו, תוך הפנייה להנחיית היועמ"ש, לנוכח האמור, הגישו התובעים את ההליך דנא, בו הם עתרו "ליתן פסק דין הצהרתי, לפיו למבקשים הסמכות – מכוח אפוטרופסותם הטבעית – לקבוע מה ייעשה בזרע בנם המנוח…ולאפשר להם ליתן החלטה משלימה, בהמשך להחלטתם הקודמת בדבר שימור זרע המנוח". עוד נעתר "למסור לידי המבקשים את מנות הזרע של בנם המנוח, על מנת לעשות בהן שימוש ולהפרות אישה אשר תחפוץ להרות מזרעו".
רצון הנפטר
לטענת ההורים, במקרה שהנפטר קטין, הדרך היחידה להביע את רצונו באשר לשימוש בזרעו היא באמצעות הוריו, אפוטרופסיו הטבעיים. אפוטרופסות התובעים, בכל הנוגע לשימוש בזרע בנם, לא פקעה עם מות המנוח. לעניין זה יש ללמוד קל וחומר מסמכות הורים בנוגע לתרומת איברים, ניתוק ממכונת החייאה, נתיחה לאחר המוות וסוגיות דומות. כפי שנדרשה הסכמת ההורים להקפאת זרעו של המנוח, וכפי שהם מוסמכים להורות על השמדת הזרע, כך הם מוסמכים להורות מה ייעשה בו.
עוד נטען, כי המקרה דנא שונה ממקרים אחרים, בכך שהמנוח היה קטין. יישום הפסיקה, לפיה אין להורי נפטר מעמד באשר לשימוש בזרעו, משמעותה שאין לאיש מעמד בנושא זה, מאחר שקטין לא יכול להורות בנדון. "מדובר בתוצאה אבסורדית", טענו ההורים. "מאחר שהמנוח היה קטין, רצונו באשר למה שייעשה במנות הזרע, נלמד מעמדת הוריו".
מנגד, נטען על ידי באי כוח היועמ"ש, כי די בכך שהמנוח נפטר בעודו קטין, על מנת שעתירת התובעים תדחה. החלטה על הבאת ילדים אל העולם מתגבשת אצל אנשים בבגרותם, ולכן יש קושי מהותי לייחס רצון כזה לקטין. הנושא לא נדון בפסיקה, אך יש ללמוד על ההסדר הראוי מתזכיר חוק בנקי הזרע, האוסר קטגורית שימוש בזרעו של קטין שנפטר. הדבר קל וחומר, במקרה דנא, בו הקפאת הזרע נעשתה כאשר המנוח היה כבן 16 שנים, ועל כרטיס שומר הזרע חתמו הוריו, כאפוטרופוסים טבעיים.
ללכת בדרכו
עוד הוסיף בא כוח היועמ"ש, כי בנסיבות העניין, הפקדת מנות הזרע טרם תחילתם של טיפולים כימותרפיים, הינה פעולה שגרתית, ואיננה מלמדת על רצון באשר לשימוש בזרע לאחר פטירה, אלא על שימור יכולת להביא ילדים לעת החלמה. עובדה זו הוכחה בעדות הרופאה שטיפלה במנוח, בעדות העובדת הסוציאלית במחלקה בה היה מאושפז, ובעדות מנהל בנק הזרע דאז.
השופט בר יוסף קיבל לבסוף את עמדת היועמ"ש וציין כי העדויות מבססות מסקנה איתנה, שהאפשרות שלא יחלים, לא הייתה נוכחת בהווייתו של הנער. "נהפוך הוא", הסביר השופט, "המנוח ראה בהקפאת זרעו, חלק מתהליך המכוון להחלמה והולדת ילדים בעקבותיה".
זה, על פי השופט, ההקשר הנכון לאמרותיו של המנוח, כמו גם לשיחות שנוהלו, לפי הצהרת התובע בנוגע להבאת ילדים לעולם. "גם אילו הוכח שהיה למנוח רצון משוער להמשכיות, עובדת פטירתו בהיותו קטין, שוללת אפשרות לתת לרצון זה תוקף משפטי. גם אם נלך לשיטה, לפיה ניתן להכיר ברצון להמשכיות של קטין, רצון כזה לא הוכח במקרה דנא. לפיכך, אני נאלץ לדחות את התביעה", ציין השופט בר יוסף והוסיף לסיכום: "א' נפרד מאוהביו ואהוביו בגיל צעיר. הוריו, כמה טבעי ומובן, חפצים להמשיך לצעוד בדרך, שהם מאמינים באמונה שלמה, שהייתה דרכו. צר לי עד בלי די, שהדין, כפי שאני מבינו לפי מיטב מצפוני, לא מאפשר לי להיעתר".
__________________________________________________________
לצפייה ודירוג כבוד השופט שמואל בר יוסף
___________________________________________________________
