הרכב מורחב של בית המשפט העליון, בראשות הנשיאה אסתר חיות, קבע היום, ברוב דעות, כי הדיון בבקשה לחיפוש בחומר מחשב (לרבות במכשיר טלפון חכם) המוגשת בשלב החקירה המשטרתית יתקיים, ככלל, במעמד צד אחד וכי אין מקום לאפשר השגה על החלטת בית המשפט בבקשה מסוג זה. כדי לאזן את הפגיעה בזכות הטיעון, להבטיח את מידתיות הפגיעה בפרטיות ולאפשר ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הליך החיפוש בשלבים מאוחרים יותר, קבע בית המשפט שורה של אמות מידה שבהן רשויות החקירה ובתי המשפט נדרשים לעמוד טרם אישור בקשה לחיפוש בחומר מחשב.
עוד נקבע כי חיפוש בלתי-חוקי שביצעו גורמי החקירה במחשב או בטלפון חכם הוא שיקול שיש להתחשב בו אם מוגשת בהמשך בקשה לצו חיפוש באותו המכשיר, אך רק במקרים חריגים ונדירים שיקול זה יהווה שיקול בלעדי לדחיית הבקשה. בית המשפט עמד על כך שהחקיקה הקיימת בכל הנוגע לחיפוש במחשבים נשרכת אחרי המציאות הטכנולוגית וקרא להסדרה כוללת של הנושא על ידי המחוקק – ויפה שעה אחת קודם.
שאלות עקרוניות
בית המשפט העליון קיים דיון נוסף בהרכב של תשעה שופטים בשני פסקי דין שהעלו שלוש שאלות עקרוניות ביחס לחיפוש במחשב (ובכלל זאת בטלפונים חכמים) במסגרת חקירות פליליות: האם על בית המשפט לקיים את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד צד אחד, או במעמד שני הצדדים? וגם, האם קיימת למי מהצדדים זכות השגה על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב? וכן מהן המשמעויות של חיפוש בלתי-חוקי שביצעו גורמי החקירה במחשב עוד בטרם הוגשה בקשת החיפוש על ידן?
שתי השאלות הראשונות התעוררו במסגרת הליך שעסק בעניינו של יואל יולי שמעון (הליך המכונה עניין שמעון), אשר נחקר בחשד לייבוא סם מסוכן, ובקשה לחיפוש בטלפון החכם שלו אושרה על ידי בית משפט השלום. ערר שהגיש שמעון על החלטה זו נדחה על הסף על-ידי בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי אין אפשרות להשיג על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב. השאלה השלישית התעוררה במסגרת הליך שנוגע לחקירת תלונה שהוגשה נגד יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן, בגין הטרדתו של עד המדינה שלמה פילבר בסמוך לביתו (הליך המכונה עניין אוריך).
במהלך החקירה בעניין אוריך, בוצע חיפוש בטלפונים החכמים של הנחקרים לאחר שהתקבלה הסכמתם לכך, אך מבלי שהוצא צו חיפוש במכשירים ומבלי שהובהר להם כי הם רשאים להתנגד לחיפוש וכי התנגדות זו לא תיזקף לחובתם. לאחר מכן הגישה המשטרה בקשה לצווי חיפוש בטלפונים החכמים של הנחקרים, והם התנגדו לבקשה זו.
פעולת חקירה פולשנית
בפתח הדברים עמדו שופטי ההרכב על כך שבכל שנה מגישות רשויות החקירה עשרות אלפי בקשות לחיפוש במחשבים ובטלפונים חכמים, והדגישו את ההשפעה העצומה של חיפושים מסוג זה על נחקרים וכן על צדדים שלישיים שכלל אינם קשורים לחקירה. בית המשפט ציין כי מאחורי כל חיפוש במחשב, ובפרט בטלפון חכם, ניצב אדם שכל עולמו האישי, העסקי, המשפחתי ולעתים המידע האינטימי ביותר לגביו עלול להיחשף לעיניים זרות.
"מדובר, אפוא", נכתב, "בפעולת חקירה פולשנית ביותר, שיש לבצעה מתוך תשומת לב מרבית להשלכותיה מרחיקות-הלכת, ועל רשויות החקירה ובתי המשפט לשקול, בכל מקרה ומקרה לגופו, האם פעולה זו אכן נדרשת וכיצד ניתן לצמצם למינימום האפשרי את הפגיעה שתיגרם בעקבותיה בזכויותיהם של הנחקר וצדדים שלישיים. לצד זאת, בית המשפט הדגיש כי שלב החקירה שבו מוגשות בקשות אלו הוא שלב ייחודי בהליך הפלילי, המחייב חשאיות, זריזות ויעילות מכיוון שכל עיכוב בחקירה או חשיפת מידע לגביה עלול ליצור פתח לשיבושה או לסיכולה. בהקשר זה צוין כי חיפוש במחשב או בטלפון חכם עשוי במקרים רבים לקדם את החקירה בצורה משמעותית ולסייע במיצוי הדין עם עבריינים, להגיע לחקר האמת, להביא לסיום שלב החקירה במהירות ולהגן על זכויותיהם של נפגעי העבירה".
בית המשפט ציין כי סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 קובע שלא ייערך חיפוש בחומר מחשב אלא בהתאם לצו שופט "המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".
עם זאת, בית המשפט עמד על כך שלא נקבעו בחוק סדרי דין לדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, ולא נקבעו הוראות ברורות התוחמות את שיקול הדעת השיפוטי באשר לבקשות מסוג זה. שתיקה זו של המחוקק הובילה להתפתחות פרקטיקות שונות בערכאות הדיוניות, וכן למחלוקות לא מעטות לעניין פירוש סעיף 23א הנ"ל. בית המשפט הדגיש, על כן, כי המציאות מחייבת שהכנסת תידרש לגיבוש הסדר כולל ובו הוראות מפורשות הנוגעות לכלל ההיבטים הכרוכים בחיפוש במחשב. עד אשר ייתן המחוקק דעתו להסדרה כאמור, נדרש בית המשפט ליתן מענה לשלוש השאלות שעמדו במוקד הבקשות לדיון נוסף.
ביקורת על המשטרה
על השאלה הראשונה והיא אופן קיום הדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, בית המשפט קבע בדעת רוב כי הדיון בבקשתה של רשות חוקרת לחיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד, וזאת, בין היתר, בשל החשש שדיון במעמד הצדדים יוביל לפגיעה קשה בחקירה הפלילית על דרך של שיבושה וסרבולה. עם זאת, נקבע כי במקרים חריגים ביותר, אשר בהם מצא בית המשפט שנוכחות צד נוסף היא הכרחית לשם קבלת החלטה בבקשה, לבית המשפט תהא סמכות לקיים את הדיון במעמד הצדדים.
בשאלה השנייה והיא זכות השגה על ההחלטה בבקשת חיפוש בחומר מחשב, בית המשפט קבע בדעת רוב כי ההצדקות המהותיות לכלל שלפיו יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד צד אחד – ובהן הצורך בקידום מהיר של החקירה ויעילותה, והחשש מפני פעולות שיבוש – רלוונטיות גם לשאלה אם יש להקנות זכות השגה על צו חיפוש במחשב שטרם בוצע. על כן, נקבע כי אין מקום לאפשר השגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב טרם ביצועו – בין בערעור, בין בערר, בין בהליכי החזרת חפץ תפוס, ובין בבקשה לביטול ההחלטה.
באשר לשאלה כיצד, אם בכלל, משליך חיפוש בלתי-חוקי קודם על החלטת בית המשפט בבקשה מאוחרת לצו חיפוש באותו המכשיר, נקבע בדעת רוב כי התנהלותה של הרשות החוקרת טרם הגשת בקשת החיפוש – לרבות עריכת חיפוש בלתי-חוקי – היא סוגיה שעל בית המשפט להביא במניין שיקוליו בבואו להכריע בבקשה לצו החיפוש.
ההחלטה עומדת בעינה
ככל שנפל פגם בהתנהלות הרשות החוקרת, יש לאזנו מול שיקולים נוספים הנבחנים במסגרת הבקשה לצו חיפוש, ובמקרים חריגים ונדירים פגם כאמור אף יכול להוות שיקול מכריע לדחיית הבקשה. עוד נקבע כי במקרים שבהם בית המשפט אישר את ביצוע החיפוש חרף הפגם שקדם לו, ההשלכות הראייתיות של החיפוש הבלתי-חוקי ייבחנו בבוא היום בהליך העיקרי (ככל שיוגש כתב אישום), בהתאם להלכת יששכרוב.
בכל הנוגע למבקשים, יועצי ראש הממשלה, שעניינם נדון במסגרת הדיון הנוסף, קבע בית המשפט בדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של השופט אלרון, כי אין להתערב בתוצאות האופרטיביות שנקבעו בפסקי הדין של בית המשפט העליון שעליהם ביקשו המבקשים להשיג.
בעניין שמעון נקבע כי היה מקום לדחות את הבקשה לרשות ערר שהגיש שמעון, וכי החלטת בית משפט השלום שנעתרה לבקשה לצו חיפוש תיוותר על כנה. בעניין אוריך נקבע כי אף שהחיפוש הראשוני בטלפונים הניידים של המבקשים בוצע ללא צו שיפוטי ובניגוד לדין, בחינת מכלול השיקולים הנוגעים לעניין מלמדת כי פגם זה אינו מצדיק את דחיית הבקשות לחיפוש בטלפונים שלהם. עם זאת, בית המשפט הבהיר כי תוצאה זו אין בה כדי לגרוע מן הפסול בהתנהלות הרשות החוקרת בעניינם של המבקשים בעניין אוריך, וכי יש לצפות שמקרים מסוג זה לא יישנו.
_________________________________________________
לצפייה ודירוג כבוד השופטת אסתר חיות
________________________________________________
