15 חודשים אחרי שנדחו במחוזי, דחה העליון את הערר של יועצי רה"מ וקבע כי המשטרה יכולה לחדור לטלפון שלהם: הרכב השופטים, ברוב דעות של השופטים נעם סולברג וג'ורג' קרא, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה חנן מלצר, דחו את הערעור אותם הגישו יועצי הממשלה יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב שאישר למשטרה לחדור לטלפונים הסלולריים שלהם.
כזכור, מדובר היה בחקירה שנפתחה נגד הארבעה בגין חשד למעורבות שלהם בהטרדתו של שלמה פילבר, אחד מעדי המדינה בפרשת 'תיק 4000', בכתב האישום שהוגש נגד ראש הממשלה. המבקשים זומנו לחקירה במשטרה, ובמהלכה נתבקשו להעביר לידי החוקרים את מכשירי הטלפון שברשותם, מבלי שהוסבר להם כי באפשרותם לסרב לבקשה, וכי סירובם לא ישמש לחובתם. החוקרים חקרו את החשודים, חדרו לתכנים שבטלפונים הסלולריים, ורק לאחר מכן פנו לבית המשפט בבקשה שינתן צו חדירה למכשירי הטלפון. בקשתם נתקבלה, צווי חדירה למכשירי הטלפון ניתנו, וזאת בהסתמך על 'חומר סודי' שהובא לעיונו של בית המשפט.
בית משפט השלום קבע, בין היתר, כי התשתית 'הנקייה' שאינה נסמכת על החיפושים הבלתי-חוקיים מספקת לצורך קבלת הבקשה, ומתן הצווים. ערר שהגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי נדחה. בקשת רשות לערור שהוגשה לבית משפט העליון התקבלה חלקית. הוכרע, כי פעולות בלתי-חוקיות שננקטו עובר להגשת בקשה למתן צו חדירה, יובאו בחשבון בעת הדיון בה, ועשויות להביא לדחייתה. עוד נקבע, כי הדיון יוחזר לבית משפט השלום כדי שתיבחן שם מידת הזיקה שבין החיפושים הבלתי-חוקיים שבוצעו, לבין החומרים שהוגשו לבית המשפט לצורך ביסוס הבקשה לצו חדירה. בנוסף נקבע, כי ככל שתימצא זיקה שכזו – יבוטלו הצווים.
בתום דיון שהתקיים בבית משפט השלום לאחר ההחזרה, הוכרע כי קיימת זיקה מהותית בין החיפושים הבלתי-חוקיים שבוצעו, לבין הבקשה לצווי חדירה ביחס ליונתן אוריך, יוסי שלום וישראל איינהורן ולפיכך צווי החדירה שהוצאו למכשיריהם – בוטלו. צו החדירה שניתן למכשירו של עופר גולן נותר על כנו.
ערר שהגישה המדינה לבית המשפט המחוזי נתקבל, ונקבע בגדרו כי לא קיימת זיקה בין החיפושים הבלתי-חוקיים שבוצעו, לבין החומרים שהוגשו במסגרת הבקשה לצו חדירה, ולפיכך צווי החדירה שהוצאו ביחס למבקשים כולם, עומדים על כנם.
לנוכח השאלות התקדימיות שהתעוררו במסגרת הדיון, סבר השופט סולברג כי יש ליתן בנסיבות רשות ערר והשופטים נדרשו לעמוד על הכשלים שנפלו, ועל השלכותיהם, באמצעות מבחני הלכת יששכרוב לפסילתן של ראיות שהושגו שלא כדין. לצד זאת, הובהר, כי אין להתעלם מכך שלעיתים בשלב מקדמי שכזה, התמונה העובדתית עדיין עמומה, ואינה מאפשרת ליישם כנדרש את מבחני הלכת יששכרוב. במקרים מעין אלו, רשאי בית המשפט לדחות את הדיון בפגמים שנפלו להליך העיקרי, שיתנהל, ככל שיוגש כתב אישום.
השופט קרא סבר גם הוא כי יש ליתן למבקשים רשות לערור והצטרף לתוצאה האופרטיבית בפסק דינו של השופט סולברג, לפיה יש להותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי למתן צווי חיפוש (חדירה למחשב) למכשירי הטלפונים הניידים של המבקשים.
המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר, סבר אף הוא כי יש ליתן רשות ערר בנסיבות ואולם בדעת מיעוט הוא גרס שיש לקבל את העררים ולהורות על דחיית בקשת החדירה למכשירים הניידים של העוררים. המשנה לנשיאה, סבר כי "הוראות החוק הרלבנטיות ועקרונות קונסטיטוציוניים שונים מחייבים מתן צו שיפוטי לפני שתותר הפגיעה בזכויות היסוד המוגנות על דרך של חדירה למכשיר הנייד, וספק אם יש אפילו בהסכמה חופשית ומדעת כדי לייתר את הצורך במתן צו שיפוטי כזה".
"בנסיבות העניין", הוסיף השופט מלצר, "בהן אין חולק כי אף הסכמתם החופשית והמיודעת של המבקשים, כנדרש בפסיקה, לא ניתנה, ברי כי זכויותיהם של העוררים נפגעו באופן ממשי".
_________________________________________________
