הרכב שופטי בית משפט המחוזי בתל אביב, בראשות אב בית הדין, שאול שוחט, דחו ברוב דעות, את ערעור המדינה, על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה, שהעניק צו הורות פסיקתי על קטינה לאם שאינה תושבת קבע.
המדובר בשתי נשים, תושבת ישראל ותושבת ארעית, שמקיימות מערכת יחסים זוגית תחת קורת גג אחת ומשק בית משותף, החל משנת 2009. השתיים חתמו על תצהיר זוגיות שבמסגרתו הצהירו בין היתר שהן ידועות בציבור.
בהסכם ביניהן נכתב כי "כבנות זוג החולקות את חייהן, בכוונתנו להביא לעולם ילדים משותפים. אנו מצהירות בזאת כי בכוונתנו לגדל את ילדינו יחדיו ולשמש להם כשתי אימהות לכל דבר ועניין, ללא רלוונטיות לשאלת קיומו של קשר ביולוגי בין מי מהילדים לבין מי מאתנו. אנו מצהירות בזאת, כי הסכמנו בינינו, כי עם לידת מי מאתנו, נפעל במשותף לשם הכרה רשמית של מוסדות מדינת ישראל ו— בהורותנו המשותפת".
השתיים פנו יחדיו לבנק זרע בקליפורניה, בחרו יחדיו תורם זרע אנונימי ורכשו במימון משותף מספר מנות זרע מאותו תורם. ק' עברה טיפולי הפרייה ובאמצעות הזרע שנרכש, היא הרתה ונולדה הקטינה שנושאת את שמות המשפחה של שתיהן.
השתיים הגישו לבית המשפט בקשה למתן צו הורות פסיקתי. בבקשה טענו המשיבות שמאז לידת הקטינה הן מגדלות אותה יחדיו בשיתוף מלא כשתי אימהות לכל דבר ועניין. הן מעניקות לה חום ואהבה מתוך תחושה עמוקה של מחויבות ומסירות, ללא כל קשר לעובדה שרק ק' היא אמה הביולוגית. כל ההחלטות מתקבלות על ידן במשותף והאחריות לגידולה ולכלכלתה של הקטינה מוטלת על שתיהן יחדיו. בין הקטינה למ' קיים קשר רגשי עז העומד בזכות עצמו ואינו תלוי בקשר הזוגי. הקטינה רואה במ' אם לכל דבר ועניין ומ' מחשיבה את הקטינה לבתה. לטענתן, הן והקטינה מהוות משפחה לכל דבר ועניין ויש להעניק למ' צו הורות פסיקתי.
המדינה התנגדה לבקשה. לטענתה, מאחר שמ' אינה אזרחית ישראלית והיא שוהה בארץ מכוח היתר זמני שניתן לה ומוארך מעת לעת, לא ניתן להעניק לה צו הורות כיום ויש להמתין עד שיוכרע מעמדה בישראל. לדבריה, מאחר שלא ניתן לדעת בשלב זה האם מ' תקבל היתר שהייה קבוע בארץ ויכול להיות שתגורש מישראל, ככל שיינתן צו הורות, הדבר ייפגע בטובת הקטינה אם מ' תיאלץ לעזוב את ישראל ולהיפרד ממנה. בנוסף, המערערת טענה שיש להתחשב גם בהשלכות רוחב הקשורות לדיני הכניסה לישראל וקיים חשש שאנשים יבקשו להיכנס לישראל ולבסס מעמד שהייה של קבע באמצעות צווי הורות פסיקתיים.
בית המשפט לענייני משפחה דחה את עמדת המדינה והעניק למ' צו הורות פסיקתי ממועד לידת הקטינה. המדינה לא השלימה עם פסק הדין והגישה ערעור בין השאר היא הקישה לחוק האימוץ ולחוק הפונדקאות בכל הנוגע לדרישת התושבות. השופט נפתלי שילה, לא קיבל את עמדת המדינה וכתב בפסק הדין כי ההקש אינו במקומו. קיימת חשיבות שהקטין ובן הזוג המבקש את צו ההורות יהיו תושבי ישראל במובן זה שזה יהיה מקום מגוריהם הרגיל ואולם, אין צורך לתושבות קבע על פי דיני ההגירה, מאחר שכאמור, הרציונאל לדרישת התושבות שנקבעה בחוקים הנ"ל, לא מתקיים במקרה דנן.
"יצוין", כתבו השופטים, "כי עמדת המדינה כמפורט בדוח ביחס לתנאים הנדרשים לצורך מתן צו הורות שונתה על ידה והדבר מלמד כי אף לשיטתה, אין מדובר בתנאים שהם בבחינת 'הלכה למשה מסיני' ויש לפעול בגמישות ולהתאימם למקרים השונים… קיימים גם מקרים נוספים בהם ניתן הצו חרף הגשת הבקשה באיחור והמדינה לא עמדה בדווקנות על קיום התנאי".
עוד נכתב: "לפיכך, בנסיבות מקרה דנן, שבו הקטינה ממילא כבר אזרחית ישראלית והמשיבות מתגוררות יחדיו עם הקטינה בישראל כשלוש שנים וזה מרכז חייהן ומרכז חיי הקטינה, אין מניעה ליתן למ' צו הורות על הקטינה כבר כיום, כפי שקבע ביהמ"ש קמא".
_______________________________________
