לפני למעלה מארבע שנים נתבעו בני זוג על ידי רשות מקרקעי ישראל באשר לעילות מספר, ובין היתר לפינויה של הבריכה. בני הזוג העידו אז במשפט, שהתקינו בריכה בחצר, בשטח 3X9 מטר וכי הבריכה לא מעוגנת לקרקע ולא בנויה אלא מונחת על הקרקע…כאשר נשאל האם חפר בקרקע על מנת להשקיע את הבריכה, ענה כי "היה צורך ליישר את השטח…אם זה לא ישר המים תופסים כיוון, וזה לא מעוגן לקרקע ולא בנוי והבריכה יכולה להתהפך", אמר בעל הבריכה והוסיף: "מה שנעשה שם זה יישור…לא נעשתה שם חפירה, נעשה משהו אחר שאפשר את הבניית הבריכה באופן בו היא מונחת". בהמשך אף הסכים בעל הבריכה כי חפירה זו נעשתה באמצעות "בובקט, משהו כזה".
שופט בית משפט השלום בירושלים קבע אז כי "מאחר שהבריכה אינו מבנה של קבע ואינה מעוגנת לקרקע, אין מקום להעניק סעד בדבר השימוש בבריכה" והוסיף כי "דינה של התביעה להידחות גם מחמת אכיפה בררנית" כלומר בריכה עילית ללא היתר.
האם אפשר להציב בריכה עילית ללא היתר?
הועדה המקומית באותו אזור לא ויתרה והגישה נגד בעל הבריכה כתב אישום פלילי ולבית המשפט הוגש דו"ח של פקח שביקר לפני כחודש במקום אשר כתב: "בריכה בעומק 1.3 מטר… מובנית בהזמנה…לא…מונחת על גבי קרקע גלויה…העבודות שבוצעו לבנית הבריכה חפירה של כל שטח הבריכה בגובה 1.2 מ'… הבריכה עשויה מניילון פיביסי עבה, יתכן כי בוצעה יציקת בטון בתחתית הבריכה…". עוד מתואר בדו"ח הפיקוח משטח העץ שמקיף בריכה זו ומשמש כ"קצה העליון של הבריכה" והוא מונח על גבי "רלסים".
הפעם שופט בית משפט השלום בבית שמש, קיבל את העובדה כי אמורים לבקש עבור הבריכה היתר בניה ולדבריו לשופט בתביעה האזרחית שהוגשה לא היו את כל הנתונים. "חפירה באמצעות בובקט (גם ללא הבריכה אשר הגיעה בעקבות חפירה זו) לעומק של מעלה ממטר אחד ובשטח של למעלה מ-20 מ"ר עונה באופן ברור להגדרת התקנות כ"חציבה, חפירה ומילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה…" (סעיף 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז -1967), והיא, לכשעצמה, מחייבת היתר בניה מקדים", קבע השופט בהחלטתו ובאשר לאכיפה בררנית נגד הנאשמים, אמר כי נושא זה, יעלה ויבוא בטיעוני הצדדים לעונש ובגזר הדין הסופי.
בתגובה אמרה עו"ד כרמית שחיבר מומחית בתחום המקרקעין, כי "בריכת שחיה עילית מסוג אינטקס דורשת היתר בניה . על פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965 היתר בניה נדרש בכל פעם שקיים חיבור של קבע . כלומר המבחן הוא האם הבריכה מחוברת חיבור של קבע . המבחן הוא תפקודי. דהיינו גם בריכה שניתן לפרקה מצריכה הוצאת היתר בניה אם בפועל לא מפרקים אותה לאחר השימוש בה משכך פסיקת בית המשפט בבית שמש אינה חדשנית ומתיישבת עם רוח חוק התכנון והבנייה בסעיף ההגדרות הקובע את המונח "בניין" באופן רחב ביותר: נקבע ש"בניין" הוא כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי בטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, וכל חלק של מבנה שכזה וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע כולל קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל.הגדרה בסעיף 1 לחוק . ועל פי סעיף 145 ב צריך היתר בניה להקמת בניין."
