במהלך 33 שנותיה כשופטת, אסתר חיות כתבה אלפי פסקי דין וכן במהלך תקופתה כנשיאה וכשופטת בית המשפט העליון, דנה הנשיאה חיות בשורה של עתירות חוקתיות, שבהן הועלו טענות בדבר פגיעה בזכויות יסוד.
הזכות להורות
הליכים משמעותיים בהקשר זה, כוללים, בין היתר בג״ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ״ו-1996 – הרכב של חמישה שופטים של בית המשפט העליון בראשות הנשיאה קבע כי הוראות החוק המונעות מגברים יחידים ומבני זוג מאותו מין את האפשרות לעשות שימוש בהסדר פונדקאות, פוגעות פגיעה בלתי מידתית בזכות לשוויון ובזכות להורות של קבוצות אלו, ואינן חוקתיות. בפסק הדין החלקי יום 27.2.2022 ניתנה לכנסת תקופה של שנה לצורך תיקון פגם זה בחוק, בטרם ייקבע הסעד המתאים. לאחר שתקופה זו וכן תקופת ארכה נוספת חלפו, הודיעה הממשלה כי אין היתכנות לקידום תיקון לחוק.
בעקבות זאת, ביטל בית המשפט העליון ביום 11.7.2021 את ההגדרות הקבועות בחוק אשר מדירות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין מגישה להסדר הפונדקאות. בפסק הדין ציינה הנשיאה כי: "הזכות להפוך להורה – הנגזרת מן הזכות לחיי משפחה ומזכותו של כל אדם לכבוד […] נתונה לכל אדם ללא תלות בזהותו המגדרית, בנטייתו המינית או בשאלה האם הוא חי ביחידות או בזוגיות ועם מי".
זכויות סוציאליות לעובדים זרים
בבג"צ 6492/19 צ'באנו נגד שר הפנים (12.7.2023) – בית המשפט העליון קבע בדעת רוב כי הסדר הניכוי שמכוחו עשויות להישלל כלל ההפרשות הסוציאליות שהופקדו לטובת עובד זר שעבד בישראל כחוק אך לא יצא ממנה במועד, פוגע בזכות החוקתית לקניין באופן שאינו מידתי. חוות הדעת העיקרית שנכתבה על ידי הנשיאה עמדה על כך שהנתונים שהציגו משיבי הממשלה לגבי השנים שבהן הופעל מנגנון הניכוי, מעוררים שאלות לא מבוטלות באשר ליעילותו, ומנגד – עוצמת הפגיעה בזכות לקניין הנגרמת מהפעלת מנגנון הניכוי היא משמעותית ביותר. בהקשר זה צוין כי ההסדר שנקבע חושף את העובד לאפשרות שייאבד את כל התשלומים הסוציאליים שהפקיד עבורו המעסיק במשך שנות העסקתו בישראל – סכומים שעשויים להגיע לעשרות ואף למאות אלפי שקלים, וזאת אך בשל שיהוי של מספר חודשים ביציאה מישראל.
"הכספים שמהם מורכב הפיקדון והחשופים למנגנון הניכוי, מקורם בזכויות סוציאליות המוקנות לעובדים הזרים במסגרת יחסי העבודה. בספרות המשפטית הוטעם כי זכויות מסוג זה נועדו להעניק 'רשת הגנה מינימלית לכל עובד באופן בלתי-תלוי בכוח-השוק שלו' […] כלומר, לא רק שמנגנון הניכוי מופעל ביחס לאוכלוסייה פגיעה ביותר, אלא שמדובר בכספים המשקפים את רשת ההגנה המינימלית שעמה אמור העובד הזר לעזוב את ישראל לאחר תקופת עבודתו בה", כתבה הנשיאה חיות בפסק הדין.
בבג"צ 6492/19 צ'באנו נגד שר הפנים (12.7.2023) – בית המשפט העליון קבע בדעת רוב כי הסדר הניכוי שמכוחו עשויות להישלל כלל ההפרשות הסוציאליות שהופקדו לטובת עובד זר שעבד בישראל כחוק אך לא יצא ממנה במועד, פוגע בזכות החוקתית לקניין באופן שאינו מידתי. חוות הדעת העיקרית שנכתבה על ידי הנשיאה עמדה על כך שהנתונים שהציגו משיבי הממשלה לגבי השנים שבהן הופעל מנגנון הניכוי, מעוררים שאלות לא מבוטלות באשר ליעילותו, ומנגד – עוצמת הפגיעה בזכות לקניין הנגרמת מהפעלת מנגנון הניכוי היא משמעותית ביותר. בהקשר זה צוין כי ההסדר שנקבע חושף את העובד לאפשרות שייאבד את כל התשלומים הסוציאליים שהפקיד עבורו המעסיק במשך שנות העסקתו בישראל – סכומים שעשויים להגיע לעשרות ואף למאות אלפי שקלים, וזאת אך בשל שיהוי של מספר חודשים ביציאה מישראל.
"הכספים שמהם מורכב הפיקדון והחשופים למנגנון הניכוי, מקורם בזכויות סוציאליות המוקנות לעובדים הזרים במסגרת יחסי העבודה. בספרות המשפטית הוטעם כי זכויות מסוג זה נועדו להעניק 'רשת הגנה מינימלית לכל עובד באופן בלתי-תלוי בכוח-השוק שלו' […] כלומר, לא רק שמנגנון הניכוי מופעל ביחס לאוכלוסייה פגיעה ביותר, אלא שמדובר בכספים המשקפים את רשת ההגנה המינימלית שעמה אמור העובד הזר לעזוב את ישראל לאחר תקופת עבודתו בה", כתבה הנשיאה חיות בפסק הדין.
התמודדות עם מגפה עולמית
בתקופת הקורנה דנה הנשיאה בתקנות שהגבילו את הכניסה והיציאה של ישראלים לישראל וממנה על רקע התפשטות נגיף הקורונה, ובכלל זאת קביעת מכסה של 3,000 נוסעים נכנסים ביום; והוראה הקובעת שישראלים שאינם מחוסנים או מחלימים אשר מבקשים לצאת מישראל ולשוב אליה נדרשים לקבל אישור של ועדת חריגים. בפסק הדין נקבע כי ההגבלות האמורות פוגעות בליבת הזכות החוקתית לכניסה לישראל וליציאה ממנה, וכן בזכויות יסוד נוספות שזכות זו מהווה תנאי למימושן.
כמו כן, נקבע כי הטלת ההגבלות בסמיכות ליום הבחירות לכנסת מעצימה את הפגיעה כתוצאה מהן. לצד זאת, נקבע כי ההחלטות בדבר הטלת ההגבלות האמורות התקבלו בהיעדר תשתית עובדתית רלוונטית, בפרט בכל הנוגע למידע בדבר מספר הישראלים המצויים מחוץ לישראל המבקשים לשוב ארצה.
בשל האמור, נקבע כי לא ניתן יהיה להאריך את תוקפן של הגבלות אלו, במתכונתן באותה העת, לאחר פקיעתן. וכך החלה הנשיאה את הדיון בזכות הכניסה לישראל בחוות דעתה: "'הבית זה מקום שאם אתה צריך לשוב אליו תמיד פתוחה בו דלת לקראתך' ("פלורידה" – נתן יונתן). דומה כי אין צורך להכביר מילים על חשיבותה של הזכות הנתונה לאזרח לצאת ממדינתו, ולא פחות – הזכות לשוב אליה. זכויות אלו נמנות עם זכויות היסוד המרכזיות בכל משטר דמוקרטי, והן הוכרו ככאלה בישראל עוד קודם לעיגונן בסעיף 6 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו".
בשנים האחרונות, על רקע התיקונים התכופים שביצעה הכנסת בחוקי היסוד בכובעה כרשות מכוננת, הגיעו לפתחו של בית המשפט העליון הליכים שבהם התבקשה התערבותו בחוקי יסוד אלה. בהקשר זה דנה הנשיאה חיות בשתי דוקטרינות עיקריות אשר נזכרו בעבר בפסיקה באשר לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אשר ההבחנה ביניהן, כמו גם התנאים לתחולתן, לא הייתה ברורה עד כה. הנשיאה חיות עמדה על כך שדוקטרינה אחת – "השימוש לרעה בסמכות המכוננת" – עניינה בסמכותו של בית המשפט לבחון האם הוראה שהוגדרה על ידי הכנסת כחוק יסוד אכן מהווה, מבחינת מאפייניה הפורמליים, הוראה שיש לראותה כחלק מחוקתנו המתגבשת; ואילו הדוקטרינה השנייה – "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" – עניינה באפשרות להתערבות שיפוטית בתוכנם של חוקי היסוד במקרי קצה שבהם נעשה ניסיון לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית.
שימוש לרעה בסמכות
בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021) – קבעה הנשיאה מבחנים לצורך הכרעה בשאלה האם הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכות המכוננת לחוקק חוקי יסוד. במסגרת זו נקבע כי לצורך יישום דוקטרינה זו יש לערוך מבחן דו-שלבי: ראשית יש לבחון אם הנורמה שעוגנה בחוק-היסוד מתאימה לשמש כחלק מחוקתנו המתגבשת מבחינת המאפיינים הבסיסיים של כל נורמה חוקתית: כלליות, יציבות והתאמה למארג החוקתי; ככל שהתשובה לכך שלילית יש לבחון האם קיימת הצדקה להכיר בכל זאת בסטטוס החוקתי של הנורמה. בנסיבות העניין נקבע כי התיקון בחוקי היסוד שנחקק לצורך הגדלת תקרת תקציב המדינה ההמשכי ב-11 מיליארד ש"ח מהווה מקרה מובהק של שימוש לרעה בסמכות המכוננת, שכן מדובר בהוראה זמנית ופרסונלית שנועדה לפתור קשיים פוליטיים ספציפיים של ממשלה מסוימת. נקבע כי ככל שהכנסת תתקן שוב את חוקי היסוד באופן זה, צפוי התיקון להתבטל.
"משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט […] סמכותו זו של בית המשפט נעוצה ביסודה בעיקרון שלטון החוק […] תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד".כתבה השופטת חיות והוסיפה: " תפקידו זה של בית המשפט נושא חשיבות יתרה נוכח מאפייניה הייחודיים של המערכת החוקתית-מוסדית בישראל ובהם: העובדה שבישראל הרשות המחוקקת והרשות המכוננת חד הן; העובדה שהממשלה דומיננטית מאוד בהליכי חקיקה בישראל; וכן העובדה שחוקי היסוד ניתנים לכינון ולשינוי בקלות, שלא לומר בקלות שאינה מתקבלת על הדעת"
חוק הלאום
בג"ץ 5555/18 חסון נ' הכנסת (8.7.2021) – בפסק דין זה שבו דן בג"ץ ב-15 עתירות נגד חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (המכונה גם חוק יסוד: הלאום) קבעה הנשיאה חיות לראשונה כי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה בלתי מוגבלת, וכי בשלב זה של המפעל החוקתי חלה עליה מגבלה אחת צרה ביותר – אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. עם זאת, נקבע כי ההכרעה בשאלה המורכבת הנוגעת לסמכותו של בית המשפט להתערב בתוכנו של חוק יסוד בהינתן חריגה ממגבלה זו, אינה נדרשת משום שחוק יסוד: הלאום שנועד לעגן במישור החוקתי את ההיבטים הנוגעים לאופייה של ישראל כמדינה יהודית, אינו שולל את אופייה הדמוקרטי המעוגן בחוקי יסוד אחרים שכוננה הכנסת.
"המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב – "יהודית ודמוקרטית" וכי זהו הלב הפועם של "החוקה נוסח ישראל". הבריח התיכון המחבר את משכננו המשותף הוא היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית, כאמור במקרא – "וְהַבְּרִיחַ הַתִּיכֹן בְּתוֹךְ הַקְּרָשִׁים מַבְרִחַ מִן הַקָּצֶה אֶל הַקָּצֶה" (שמות כו, 28)".
