שופטת בית משפט המחוזי בת"א, השופטת אסתר נחליאלי-חיאט, קבעה בעתירה של חברת הפינטק קלירשיפט, שלא התאפשר לה להמשיך ולנהל חשבון בבנק לאומי, כי יש לקבוע כללים שיאזנו בין האינטרסים של הבנק לבין האינטרס לשמור על חופש התחרות וחופש העיסוק מצד חברות הפינטק, ולתת את הדעת להוראות המחוקק בדבר איסור הלבנת הון ונורתה לבנק לאומי לשאת בהוצאות קלירשיפט בסכום של 150 אלף שקלים. בפסק דין מפורט, מתחה השופטת ביקורת על המדינה ומחוקקיה שבחסות חוק איסור הלבנת הון הפכו את הבנקים ל"שומרי הסף" שעליהם לבחון פעילות אסורה בחשבונות, אך למעשה נתנו לגופים הפיננסיים "לשמור על השמנת" ולפקח על מתחריהם – חברות להמרת כספים.
קלירשיפט היא חברת פינטק שעוסקת בהמרות מטבע ופועלת בשיטת קיזוז כשהיא מחזיקה בחשבון בבנק לאומי בישראל, ובחשבון בנק בארצות הברית, ולמעשה "מתחרה" בבנק שבו היא מנהלת את החשבון – בין השאר בכך כשהיא מציעה שיעורי המרה אטרקטיביים. החברה מנהלת חשבון בבנק לאומי החל משנת 2011, אך ב-2017 עם חקיקת חוק איסור הלבנת הון הודיע הבנק באופן חד צדדי על תנאים, שבהמשך נקבע שהם בלתי ישימים, וככל שהחברה לא תמלא את התנאים הללו – יסגר חשבונה וסגירת חשבון הוא למעשה סגירת העסק של התובעת.
התובעת פנתה לבימ"ש בבקשה למתן צו מניעה זמני אותו ראה בית משפט לקבל, וכך מאז 2017 עובדת מכוח צו המניעה. מהותו של התיק הוא בכוחו הרב של הבנק שלמעשה בחסות היועץ המשפטי והרגולטורים ממשיך להתעצם. לדברי השופטת, אין קביעה נורמטיבית לשאלה מהו "סירוב סביר" למתן שירותים בנקאיים מטעמים של איסור הלבנת הון כשהמסורב הוא מתחרה עסקי של הבנק המסרב בכלל, וכשהמתחרה היא חברת פינטק, כבענייננו, בפרט.
"מצב בלתי נסבל"
"אין לשאלה מענה בעת הזאת", כתבה השופטת בהחלטתה, "שכן היועץ המשפטי, והרגולטור, הם שהיו צריכים לצקת תוכן למונח "סירוב סביר" בנסיבות ענייננו, אלא שכפי שעולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוזמן והתייצב לדיון – מדינת ישראל, לפי התרשמות בית המשפט, טרם הכריעה בשאלת האסדרה ועד שתכריע, אם בכלל, הפקידה את 'תפקיד שומר הסף' בידי הבנקים".
על פי ההחלטה, בכך למעשה הוסמכו הבנקים להיות המפקחים על מתחריהם. במילים אחרות, ההסדר הרגולטורי הנוכחי מאפשר "לחתול לשמור על השמנת" על כל הבעייתיות הנובעת מכך. "מצב שבו בנק, הפועל משיקולי רווח, ימונה להיות המפקח על מתחריו הוא מצב בלתי מתקבל על הדעת ולטעמי בלתי נסבל, בלי קשר לתוכן דרישותיו מחברות הפינטק להן הוא נותן שירותיו", לשון פסק הדין.
"נראה", כתבה עוד השופטת, "שהיועץ המשפטי והמאסדרים 'התפרקו' מחובתם לקבוע נורמות ולהגביל את כוחם של הבנקים ולהפך – בדרך שבה הועברה למעשה הסמכות לפקח ולהגביל את החברות המתחרות בבנקים – סמכות א-נומאלית, לטעמי, רק מעצימה את כוח הבנקים (הרב ממילא), ולמעשה משתמשת באופן פרקטי בבנקים בביצוע פעולת הפיקוח, שכן הבנקים הם למעשה "מונע הנזק הזול", שכן להם נגישות למידע בזמן אמת, יכולת תגובה מהירה ומערך תמריצים להימנע מפגיעה כלכלית או בפגיעה במוניטין שלו ככל ששמו ייקשר להלבנת הון. לפיכך, לא רק שיועץ המשפטי 'מנצל' את הבנקים לבצע את הפיקוח אלא שהאינטרס של הבנקים במקרה זה חופף והתאגידים הבנקאיים ששים למלא את התפקיד 'שהטיל' עליהם היועץ המשפטי".
מי אחראי על הפיקוח?
לשיטת בית המשפט, תחומי אחריות שהיו מוחזקים באופן מסורתי בידי המדינה מועברים לאחריות הסקטור הפרטי ותפקיד המדינה נותר תפקיד פיקוחי בעיקרו. נראה שההתפתחות הרגולציה בשנים האחרונות העצימה את כוחם של הגופים פרטיים כמו בנקים ותחום המלחמה בהלבנת הון הוא דוגמא מובהקת להעצמת המגזר הפרטי בסמכויות אכיפה, פיקוח וניטור, סמכויות שבאופן מסורתי היו מוחזקות באופן בלעדי על ידי המדינה. העברת הסמכות מידי המדינה לבנקים מעורר ומחדד את שאלת גבולות האחריות.
"מאחר", כך נכתב בהחלטה, "שבענייננו הוסמכו הבנקים להעריך את הסיכון הנשקף מפעילות לקוחותיהם להלבנת הון, עולה החשש שמא הבנק כגוף פרטי שמטרתו המסחרית להרוויח כסף ולמקסם את רווחי בעלי המניות, יעדיף את התועלת הפרטית שלו על פני התועלת הציבורית. בניגוד למאסדר שהוא רשות מינהלית שחייבת להתנהל לפי נורמות הנבחנות ומודרכות על פי שיקולים רחבים של דין, נוהג, סבירות ולא על פי שיקולים שהבנק כשחקן בשוק הפיננסי, מונע על ידם – שיקולי כדאיות, עלות-תועלת במובן הצר ובכלל זה כמובן שיקולי הרווח הדברים נכונים שבעתיים אם גם נביא בחשבון את העובדה שבענייננו, מבחינת קלירשיפט בעליה ועובדיה, עומדים על הפרק לא רק שיקולים כלכליים גרידא, אלא זכויות מהותיות, קרי, חופש העיסוק והתחרות הכלכלית".
"מכת מוות לחברה"
חשבון בנק בימנו הוא מצרך בסיסי של ממש, אומר בית המשפט, בוודאי בעולם העסקי, ולא ניתן לקיים בלעדיו פעילות עסקית מינימלית. שלילת נגישות מחברת פינטק לשירותים בנקאיים כמוה כמתן מכת מוות לחברה.
"מאז הוגשה התובענה לבית המשפט", כתבה עוד השופטת, "חלפו למעלה מארבע שנים ועדיין לא הוסדרו השאלות המהותיות והעקרוניות שבלב ההליך וחרף כל נסיונותי ל'קבל סיוע' מרגולטור או מהיועץ המשפטי נראה כי הם הותירו את מילוי הואקום לבתי משפט ואת עבודת הפיקוח 'הזולה' לבנקים. ואכן – במסגרת פסק הדין קבעתי קביעות שונות והצגתי את השיקולים שיש להביא בחשבון בעת סירוב למתן שירות, אם כי עדיין אני סבורה שעל המחוקק או המאסדר לקבוע נורמות ברורות ולא 'להפקיר' את העבודה לבנקים, להם שיקולים ואינטרסים שונים".
בעניין התיק, ציינה השופטת כי קיבלה את התביעה לעת הזאת בהעדר ראיות לחשש קונקרטי לביצוע עבירות של הלבנת הון וגם לא ראיות להתנהלות לא חוקית. עוד נקבע ש"אין זה סביר לאפשר לבנק חופש פעולה בלתי מוגבל, גם אם מדובר בחסות חוק איסור הלבנת הון, ולאפשר לו שיקול דעת כה רחב עד כי יוכל לסרב לתת שירות בנקאי רק בגלל חשש כללי שמא תחת אצטלה של בקשת השירות הבנקאי עומדת לכאורה פעילות אסורה לפי דיני איסור הלבנת הון".
בית המשפט קבע כי יש לקבוע כללים שיאזנו בין האינטרסים של הבנק לבין האינטרס לשמור על חופש התחרות וחופש העיסוק מצד חברות הפינטק, ולתת את הדעת להוראות המחוקק בדבר איסור הלבנת הון.
___________________________________________
לצפייה ודירוג כבוד השופטת אסתר נחליאלי-חיאט
___________________________________________
