שופטת בית משפט המחוזי בת"א, נועה גרוסמן, דחתה תביעה לשינוי תנאי המכרז הגדול של מפעל הפיס שאמור לבחור משווקים, זאת לאחר ששבעה זכיינים של התובעת, חברת בן חור – שיווק והפצה בע"מ, נתפסו מוכרים כרטיסי הגרלה לקטינים. בבית המשפט טענה החברה, בין השאר, כי על רקע מגפת הקורונה, הגבירה המשטרה אכיפה באזור בו עבדו זכייניה ועל כן נתפסו במכירת כרטיסי הגרלה לקטינים. "משבר הקורונה מזכה בהתחשבות מסוימת", נכתב בהחלטת בית המשפט, "אך אין בו כדי להעיב לחלוטין על שיקול דעת או פגיעה בערכים ובקוד מוסרי".
על פי התביעה, המכרז הגדול של מפעל הפיס נערך אחת לשבע שנים. המכרז הקודם נערך בשנת 2014 והמכרז הנוכחי היה צפוי להיסגר בסוף החודש. בין תנאי המכרז נקבעה גם אמת מידה למשווק קיים, לפיה דירוג איכות הזכיינים באזור עליו הוא מופקד בעקבות זכייתו במכרז הקודם בשנת 2014, ישפיע על הציון שיקבל במכרז החדש בשנת 2021. מפעל הפיס שם את הדגש על זכיינים שעברו על הכללים והעקרונות שלו, ובעיקר על הכלל של איסור מכירת כרטיסי הגרלות מזל לקטינים.
הדירוג במכרז צפוי לרדת
התובעת היא חברה שזכתה במכרז הקודם ומנוהלת ע"י המנכ"ל מר אבי בן-חור, טענה שאין מקום לקבוע אמת מידה כזו וטענה כי בחודש פברואר 2021 בסוף סגר ממושך של שבעה שבועות בגל השלישי של גל הקורונה, יזמה משטרת ישראל מבצע דווקא באזור עליו היא מופקדת ושבעה זכיינים נתפסו שם במכירה של כרטיסי הגרלה לקטינים.
מפעל הפיס ראה זאת בחומרה והדירוג שלה במכרז החדש צפוי לרדת בעקבות זה. התובעת טענה שאין להטיל עליה אחריות לפעולות הזכיינים באזור שלה, משום שהיא עצמה עושה את כל המאמצים להדריך את הזכיינים לפעול כשורה. כמו כן טענה שתמוה כי דווקא באזור שלה נערך מבצע משטרתי ולא באזורים אחרים.
השופטת גרוסמן שדחתה את התביעה קבעה כי מדובר בתחום המסור לד' אמות שיקול הדעת של מפרסם המכרז אשר קובע את המדדים, הקריטריונים ואמות המידה. בהתאם, נבחרים הזוכים במכרז מבין המציעים. אשר על כן, וכל עוד מדובר באמת מידה שוויונית וסבירה, אין מקום להתערבות בית המשפט ואין מקום להחליף את שיקול דעתו של מפרסם המכרז באופן שבו ידורגו המציעים.
"שיקול הדעת של מפעל הפיס הופעל על פניו באופן תקין ונכון", נכתב בהחלטת בית המשפט. "מפעל הפיס בוחר במכרז הנוכחי, משווקים ומשווקות לאזורים שונים בארץ".
אחריות החברה על זכייניה
השופטת גרוסמן הוסיפה: "המשווקים הם אלו שבוחרים ומפעילים את הזכיינים. המשווקים – ואם לחדד התובעת בענייננו כמשווקת- אינה יכולה להתנער מאחריותה כמנהלת-על של אותם זכיינים, כסופרווייזר האחראי לתפקוד האנשים שהיא מפעילה. גם מכוח האחריות החוזית וגם הגיונם של הדברים הוא, כי התובעת כמשווקת ומפעילה ישירה של הזכיינים שההתקשרות שלה נעשית מולה, היא זו האמורה ליטול אחריות לפעולתם. למנהל אחריות לפעולות עובדיו ושלוחיו. זוהי דוקטרינת Captain of the ship, החלה בתחומי חיים רבים ואין להחריג עניין זה ממנה".
השופטת גם ציינה כי לגיטימי שאיכות התובעת, כגורם המרכז את פעילות הזכיינים באזור שלה, תימדד לצורך הערכת פעילותו של "משווק קיים" תוך בחינת השאלה האם זכיינים שלה נמצאו מפרים תנאי חמור של איסור מכירת כרטיסי הגרלת מזל לקטינים.
"משבר הקורונה מזכה בהתחשבות מסוימת", נכתב בהחלטה, "אך אין בו כדי להעיב לחלוטין על שיקול דעת או פגיעה בערכים ובקוד מוסרי ולסיום הוסיפה כי מנהל התובעת מר בן-חור אבי בן חור אמנם העיד לפניה באופן אמין ומעורר הערכה".
היא קבעה כי הוא שמכיר בחובותיו כמנהל ועושה מאמצים על מנת שפעילות הזכיינים בשטח תתנהל באופן סדיר וכדין. אולם יחד עם זאת, "אין בכך כדי למעט מאחריותה של החברה שבשליטתו לפעילות השלילית שבסופו של דבר שבעה זכיינים של התובעת נתפסו כשהם מפירים את החובה המהותית של איסור מכירה לקטינים (לעומת ביקורת שנערכה לזכיין אחד באזור אחר, שלא הפר את האיסור). לא ניתן להקל ראש בדבר מעין זה. לבטל או לשנות את אמת המידה הכוללת במכרז, אך ורק מחמת אישיותו החיובית של מר בן-חור".
____________________________________________________________________
לצפייה ודירוג כבוד השופטת נועה גרוסמן
_____________________________________________________________________
