הרכב שופטי בית המשפט העליון, בראשות אב"ד השופט ניל הנדל, דחו ברוב דעות, בקשת רשות לערור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בלוד, לאפשר צו חיפוש בטלפון נייד חכם של חשוד בייבוא סם מסוכן, לאחר שבשלב מוקדם של חקירה אין בפני בית המשפט די מידע על מנת לחלוק על טענות רשויות החקירה באשר לנחיצות הצו.
לפני כשנה עוכב המבקש לחקירה בחשד לייבוא סם מסוכן. בפתח חקירתו בתחנת המשטרה, נתפס הטלפון הנייד החכם שברשותו. המבקש הכחיש את המיוחס לו ושוחרר למעצר בית בערבות. כעבור ימים מספר, פנה בבקשה להשיב לרשותו את מכשיר הטלפון הנייד ולהימנע מביצוע כל פעולה בו. משלא נענה, הגיש למחרת היום בקשה למסירת מכשיר הטלפון הנייד התפוס, בית משפט הורה כי על המשיבה להימנע מביצוע פעולות חיפוש וחדירה במכשיר הטלפון הנייד של המבקש עד להחלטה אחרת, תוך שצוין כי "במידה ויש דחיפות מיוחדת לביצוע הפעולות לעיל, תפנה היחידה החוקרת לבית המשפט".
בקשה חוזרת
בהמשך, הגישה המשיבה "בקשה חוזרת להוצאת צו חיפוש במכשיר הנייד", וטענה בין היתר כי אין למבקש זכות להשיג על צו חיפוש במחשב ובטלפון נייד חכם בפרט. בהחלטתו בית משפט השלום שב והדגיש כי לשיטתו קיימת לחשוד זכות להשיג על החלטה למתן צו חיפוש, "איני משוכנע כי לא היה מקום להגשת בקשה לעיון חוזר לבית משפט השלום או להגשת ערר לבית משפט המחוזי על החלטת בית משפט השלום לאשר את החיפוש במחשב ובמכשיר הטלפון הסלולארי של העותר" לנוכח החלטות סותרות אלו, אשר ניתנו במותב של דן יחיד, סבר בית משפט השלום כי אין הלכה מחייבת בעניין; וכי חשיבותה הרבה של זכות הטיעון תומכת בקביעה כי ניתן להשיג על החלטה למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון נייד חכם בפרט.
לגופו של עניין, נעתר בית משפט השלום לבקשה למתן צו החיפוש. זאת, תוך שהדגיש כי חלה התפתחות בתיק החקירה והוגשה "חוות דעת סם", בגדרה אובחן החומר החשוד בחבילה שנשלחה אל המבקש כסם מסוג MDMA; וכי צו החיפוש המבוקש ממוקד לתקופה הרלוונטית.
נדחה במחוזי
גם בית המשפט המחוזי דחה את בקשת החשוד והדגיש כי הפקודה אינה קובעת מנגנון השגה על צו החיפוש – אם כי ייתכן שרשויות החקירה, להבדיל מבעל המחשב או הטלפון הנייד החכם וצדדים שלישיים, רשאיות להשיג על החלטה בבקשה למתן הצו. בית המשפט המחוזי נימק את עמדתו בין היתר בכך שבשלב מוקדם זה של החקירה אין בפני בית המשפט די מידע על מנת לחלוק על טענות רשויות החקירה באשר לנחיצות הצו; מתן אפשרות להשגה על צו החיפוש עלולה לעכב את החקירה ולהקשות על מיצויה; מתן האפשרות להשיג על צו שכזה "פותחת את הדלת" להשגות רבות שיוגשו גם על ידי צדדים שלישיים שפרטיותם עלולה להיפגע כתוצאה מהחיפוש ודי בהכפפת החיפוש לצו שיפוטי בערכאה אחת כדי לאזן את הפגיעה בפרטיות הנחקר עם האינטרס הציבורי הגלום בביצוע החיפוש.
המבקש הגיש בקשת ערעור לעליון, כאשר נטען כי זכות הטיעון וזכותו של אדם להיות נוכח במשפטו הפלילי הנגזרות שתיהן מהזכות להליך הוגן, הן זכויות חוקתיות, שככלל אין להגבילן אלא בחוק. זאת, בין היתר לנוכח הוראת סעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב–1982 שלפיה באין הוראה אחרת "לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו". על כן, בהיעדר הסדרה מפורשת בחוק, ברירת המחדל היא כי יש לקיים דיון בעניין פלילי בנוכחות הצדדים – אלא אם קיים חשש לשיבוש חקירה.
דעת מיעוט
מנגד, המדינה התנגדה לבקשה, והיתה סבורה כי יש לדחותה אף לגופה. לטענתה, על דרך הכלל יש לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד צד אחד; וכי זה המצב המשפטי הנוהג אף במדינות אחרות בעולם, כדוגמת קנדה.
בדעת המיעוט השופט אלרון טען כי יש להחזיר את התיק למחוזי לערוך דיון מחודש וציין שנקודת המוצא לבחינת הסוגיות המתעוררות היא שאין לבעל המחשב (ובכלל זה, מכשיר הטלפון הנייד חכם) או למחזיק בו זכות טיעון בעניין הבקשה למתן צו לביצוע חיפוש בו, מאחר והיא מנוגדת לעקרון היסוד המושרש בפסיקותיו של בית משפט העליון שלפיו יש להימנע מהחלטה הפוגעת בזכויותיו ובמעמדו של אדם בטרם תינתן לו הזדמנות הוגנת ונאותה להשמיע את טענותיו בעניין. "פערי הכוחות המובנים בין השוטר לאזרח בכלל, ובין הנחקר לחוקריו בפרט, מבססים את הצורך במתן זכות טיעון לאדם בטרם תבוצע פעולת חקירה הפוגעת בזכותו כחלק מהזכות החוקתית להליך הוגן", כתב השופט בהחלטתו.
אולם בדעת הרוב לא קיבלו את הבקשה והשופט הנדל כתב בהחלטתו: "למבקש לא הייתה זכות שבדין להגיש ערר או ערעור על החלטת בית משפט השלום, ואף לא ניתן היה לבקש לבטל את צו החיפוש או לצמצמו במסגרת הערר נגד המשך תפיסת הטלפון. אף לא מצאתי כי בנסיבות המקרה נגרם למבקש עיוות דין בכך שהערר נדחה על בסיס עיון בכתבי הטענות, ומבלי שנערך דיון בנוכחות הצדדים", כתב השופט הנדל.
הזכות לפרטיות
אל השופט הנדל הצטרפה השופטת ענת ברון שהוסיפה: "על רקע חשיבותה ומעמדה של הזכות לפרטיות אני מסכימה עם השופט אלרון, כי במסגרת הדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב מוטל על בית משפט להיכנס לעובי הקורה על מנת להבטיח כי הצו המבוקש לא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש. לא יכול להיות חולק כי דיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב במעמד שני הצדדים עשוי לתרום לליבון נושאים אלה – ואולם אין די בכך כדי לאפשר דיון במעמד שני הצדדים מקום שבו ההסדר שקבע המחוקק מורה אחרת. המחוקק סמך את ידיו על בית משפט, שירד לעומקם של דברים ככל הניתן באמצעות הכלים העומדים לרשותו במסגרת של דיון במעמד צד אחד – ובתוך כך נקבע בפקודה כי צו חיפוש בחומר מחשב יפרט את 'מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש'.
"בהיעדר דיון במעמד שני הצדדים", הוסיפה השופטת ברון, "מוטלת על בית משפט האחריות להידרש מיוזמתו למידתיות הצו וזו גם דרישת המחוקק – ובכלל זה לבחון אם יש מקום להטלת מגבלות על החיפוש בהיבט של תקופת הזמן הרלוונטית לחיפוש, כמו גם להגבלתו למילות חיפוש מסוימות".
_____________________________________________
