שופט בית משפט השלום בירושלים, מרדכי בורשטין, פסק כי המדינה לא תשלם פיצויים למשפחתו של אדם שנהרג מירי של חיילי יחידה מובחרת, בעת שהלך לקטוף צמח בר מעבר לגדר ההפרדה בסמוך לחברון מאחר ו"המנוח מצא את מותו בפעולה מלחמתית. בפעולה מלחמתית אין שחור ולבן… לעיתים ייתכן כי גם מי שאינו לוחם ייפגע מפעולות כוחותינו", נכתב בפסק הדין.
המנוח, התגורר בכפר דיר אל עסל אל פוקא המצוי מדרום מערב לחברון בסמוך לגדר ההפרדה. לטענת התביעה, המנוח ובני הכפר נהגו לעבור דרך פרצות בגדר ההפרדה המצויה בסמוך לבתי הכפר, על מנת לקטוף צמח בר – עכוב (עכובית הגלגל). צמח זה מהווה מקור פרנסה חשוב לתושבי הכפר, אשר קוטפים אותו גם בשטחים הפתוחים שמעבר לגדר ובמסגרת הקטיף העונתי. כאשר הגיע המנוח שניים מחבריו לקטוף את הצמח היה במקום מארב צבאי של יחידה מובחרת, אשר זיהה את אותם כמי שמתקרבים לגדר, יוצרים פרצה בגדר ונכנסים אל תוך שטח ישראל. לאחר ביצוע נוהל מעצר חשוד, שכלל קריאות אזהרה ויריות באוויר, בוצע ירי לכוון רגלו של המנוח, אשר בסופו של יום מת מפצעיו.
התביעה הצרה על מותו של המנוח והשתתפה בצער בני משפחתו, אך טענה שיש לדחות את התביעה מאחר שמדובר בפעולה מלחמתית. בנוסף, העיד החייל היורה, אשר היה לוחם ביחידת סיור והעיד שמטרת היציאה למארב הייתה למנוע מעבר של פלסטינאים דרך גדר ההפרדה בין שטח ישראל לשטחי הרשות. זאת לאחר שכבר היו מקרים בעבר, של מחבלים שחדרו באותה גזרה, דרך הגדר, לשטח ישראל וביצעו פיגועים. נקודת המארב נבחרה מאחר שהיו בה פרצות רבות בגדר, ניסיונות מרובים לעבור דרכן לתוך שטח ישראל ומאחר והייתה קרובה לישובים ישראליים. היציאה למארב הייתה בשעות החושך והלוחמים הגיעו למקום לאחר השעה 04:00.
שני לוחמים סגרו פרצות בגדר ונבנתה עמדת הסוואה. לאחר כשעתיים של המתנה במארב, התקבל דיווח על שלוש דמויות חשודות המתקרבות מהצד הפלסטיני לכוון הצד הישראלי, דמויות אלו זוהו והגיעו לנקודה קרובה עד למרחק של 15 מטר מהמארב ושבו וחזרו לנקודה הצפונית. בזמן האמור, העריכו החיילים שלא מדובר בילדים, אלא בבוגרים, בהסתמך על גובהם, הבגדים שלבשו ועל מראה פניהם. בשעה זו החמה כבר הפציעה והיה ניתן להבחין בתוואי הפנים של שלושת החשודים אשר לא נראו כילדים. החיילים אף ווידאו זאת מול התצפית וקיבלו אישור מהקמב"ץ שלא מדובר בילדים.
בנוסף, הדמויות לא נשאו עליהם כלי עבודה או תיקים ולכן עלה החשד שלא מדובר בשב"חים או בקוטפי עכוב, אלא במי שבאו לבצע פעילות חבלנית. לאחר שהחשודים השחיתו את הגדר, פרצו אותה ונכנסו לשטח ישראל, צעק מפקד הכוח "עצור צבא" ומיד לאחר הצעקה, החשודים החלו לרוץ לתוך שטח ישראל, והדבר הגביר את החשד. מפקד הכוח ירה באוויר וחרף זאת החשודים המשיכו לרוץ. לאחר שהובן שהחשודים לא מתכוונים לעצור, הורה מפקד הכוח ל-ל. לפתוח באש.
השופט שדחה את התביעה קבע כי התנהלות חברי הקבוצה אשר המשיכו לרוץ לשטח ישראל, חרף היריות וחרף הקריאה, מלמדת כי בזמן אמת חשו החיילים שהיו במארב תחושת סיכון וכי הפעולה הייתה לשם מניעת טרור. "אמנם", כתב השופט, "לא הייתה סכנה מידית לכוח ואולם הסכנה הנשקפת לכוח היא פרמטר אחד לצורך הקביעה אם מדובר בפעולה מלחמתית אם לאו".
"ממילא", הוסיף השופט, "כאשר מדובר במארב שנועד מלכתחילה ללכוד את האויב, אין צורך ליתן לפרמטר זה משקל רב. למרבה הצער מצא המנוח את מותו בפעולה. מכלול הדברים מלמד שהפעולה מושא התביעה היא פעולה מלחמתית. בפעולה מלחמתית אין שחור ולבן… לעיתים ייתכן כי גם מי שאינו לוחם ייפגע מפעולות כוחותינו, כאמור בשירו של המשורר יהודה עמיחי: 'זכרו, שגם היציאה לקרבות הנוראים, עוברת תמיד דרך גנים וחלונות וילדים משחקים וכלב נובח… ואל תשכחו שגם האגרוף היה פעם יד פתוחה ואצבעות'. עם זאת, מאחר שהדבר היה במהלך פעולה מלחמתית, אין מנוס אלא מלהורות על דחיית התובענה".
________________________________________________
