שופטת בית הדין הארצי לעבודה, לאה גליקסמן, קבעה בפסק דין כי ממהות זכות השימוע ותכליתה מתחייבת המסקנה כי יש להטיל על המעסיק בפועל, המשתמש, חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן, כיוון שבהיעדר חובה שכזו זכות הטיעון של עובד הקבלן נפגעת, ולעיתים אף מתאיינת לחלוטין.
את היקפה של החובה יש לגזור ממכלול נסיבות המקרה.
על פי התביעה, העובד הועסק שנים רבות בחברת החשמל כעובד של קבלני הניקיון, שהתחלפו אחת לכמה שנים.
העובד היה אחראי על עובדי הניקיון של קבלן השירות.
במועד סיום עבודתו הועסק על ידי חברת התאמה. עקב חשד שהעובד היה מעורב בהחתמה שלא כדין של כרטיס נוכחות של עובד חברת חשמל, חברת החשמל דרשה מחברת התאמה להפסיק את העסקת העובד בחצרי חברת החשמל.
העובד טען כי חברת החשמל הייתה מעסיקתו או לכל הפחות מעסיקתו במשותף, ותבע השבתו לעבודה, תשלום בעד שעות נוספות ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
בית הדין האזורי דחה את טענתו של העובד כי חברת החשמל הייתה מעסיקה במשותף.
עם זאת, קבע כי לא נערך לעובד שימוע כדין, וחייב את חברת חשמל וחברת התאמה, יחד ולחוד, לשלם לעובד פיצוי בגין אי עריכת שימוע בסך של 30,000 שקלים.
על הקביעה הזו ערערה חברת התאמה, ולחלופין טענה כי היה צריך לחייב בתשלום הפיצוי רק את חברת החשמל.
חברת החשמל תמכה בטענת חברת התאמה כי לא היה מקום לפסוק לעובד פיצוי בגין הפרת חובת השימוע, וכן טענה כי בכל מקרה לא היה מקום לחייב אותה בתשלום פיצוי נוכח הקביעה החלוטה שאינה מעסיקתו של העובד.
כאמור, שופטת בית הדין הארצי, גליקסמן, דחתה את הערעור וקבעה כי השאלה העומדת להכרעה היא זכות הטיעון של עובד המועסק בתבנית העסקה מורכבת, בין אם מדובר במיקור חוץ של כוח אדם ובין אם מדובר במיקור חוץ של פונקציות.
במישור העקרוני יש לדון במאוחד בזכויות עובד בתבנית העסקה מורכבת משני הסוגים, אם כי במישור היישומי עשויים להיות הבדלים בין השניים. שכן, היקף החובה שיש להטיל על המזמין, המעסיק בפועל או המשתמש נגזר, בין היתר, ממידת מעורבותו בהחלטות הנוגעות להעסקתו של העובד, ובנקודה זו עשויים להיות הבדלים בין עובד קבלן כוח אדם לבין עובד קבלן שירות.
בית המשפט בחן את השאלה האם יש מקום להכיר במשתמש שבחצרו מועסק עובד קבלן כוח האדם או עובד קבלן השירות כמעסיק במשותף, וזאת לעניין החובה לערוך שימוע, עת המשתמש מקבל החלטה שיש לה השלכה על זכויותיו של עובד הקבלן, ובמיוחד עת הוא מחליט להפסיק את הצבתו של העובד בחצריו.
התשובה לשאלה זו נגזרת ממהותה ותכליתה של זכות הטיעון.
"ממהות זכות השימוע ותכליתה מתחייבת המסקנה כי יש להטיל על המשתמש חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן, כיוון שבהיעדר חובה שכזו זכות הטיעון של עובד הקבלן נפגעת ולעיתים אף מתאיינת לחלוטין. את היקפה של החובה יש לגזור ממכלול נסיבות המקרה", כתבה השופטת בהחלטתה והוסיפה:
"אימוץ הגישה שלא חלה על המשתמש חובה לנמק את החלטתו בקשר לעובד הקבלן, והוא רשאי כזכותו על פי הסכם ההתקשרות להודיע לקבלן כי הוא מבקש להפסיק את הצבתו של עובד הקבלן בחצריו, מבלי ליתן לעובד הקבלן זכות טיעון, משמעותה היא איון זכות הטיעון של העובד. זאת, נוכח העובדה שההחלטה נתונה בידי המשתמש, כך שגם אם ייערך שימוע על ידי הקבלן, הוא לא יוכל להשיג את תכליתו – מתן אפשרות לעובד לנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות את החלטתו".
השופטת גליקסמן סיכמה בהחלטתה וכתבה כי למקרה שבו עובד הקבלן הוצב במשך תקופה ממושכת אצל המשתמש, אין דומה מקרה שבו עניינה של ההחלטה היא שינוי לא מהותי בתנאי העסקתו של העובד, לבין החלטה שמשנה באופן מהותי את תנאי ההעסקה; אין דומה מקרה שבו ההחלטה על הפסקת הצבה מתקבלת עקב רה-ארגון או צמצום פעילות הקבלן במקום העבודה, לבין מקרה שבו נדרשת הפסקת הצבתו של עובד הקבלן מטעמים הקשורים להתנהלותו של עובד הקבלן, ובמיוחד עת שמיוחסים לו מעשים חמורים. בכל מקרה, עובד הקבלן זכאי לקבל הסבר להחלטתו של המשתמש, ולהגיב לה.
