מחבר המאמר הנו סגן יו"ר ועדת תובענות ייצוגיות בלשכת עורכי הדין (ארצי)
לאחרונה אנו עדים למגמה הולכת וגוברת של הגשת בקשות לאישור תובענות ייצוגיות שעניינן נגישות אתרי אינטרנט. על-מנת לעשות מעט סדר ב"מבול" התובענות הייצוגיות ובפרסומים השונים בתקשורת, כדאי לחלק דיכוטומית בין בקשות האישור שמוגשות בעניין זה.
נחלק בין בקשות העוסקות בנגישות מזן ראשון אותו נכנה "נגישות פונקציונלית" לבין בקשות העוסקות ב"פרסומי נגישות" לסוגיהם ונעסוק בהיבטים השונים של כל אחד מהסוגית. כבר בפתח הדברים נאמר שאין לנו אלא להצטרף לדבריו של ד"ר יועד הלברסברג ממונה תביעות בנציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות שקרא, על אף ההצפה הנזכרת: "לא לשפוך את התינוק עם המים".
חדשות לבקרים אנו מזהים כתבות בעיתונות מהן ניתן ללמוד שעורכי הדין שמגישים את תביעות הנגישות מבקשים "לסחוט" מפעילי אתרים כאלו ואחרים על מנת לזכות ב"פרוטקשן". אין בכוונתנו להכנס לעניינן של בקשות האישור הספציפיות המדוברות – אלא אך תמוהה העובדה שאין בכתבות אלו כל אמירה בנוגע לנגישותם של אתרים אלו.
כלומר, הנרטיב השולט בשיח הקשור לנגישות אינו "האם אתר האינטרנט נגיש לאנשים עם מוגבלות" או "האם אנשים עם מוגבלות יכולים לזכות לשוויון כאחד האדם"- אלא מרוכז כל כולו בעורך הדין שהגיש את הבקשה וברצונו הכמוס והנטען לשכר טרחה וגמול.
דומה שיצירת הנרטיב הזה משרתת היטב את המשיבות, במובן זה שהשיח הציבורי לא מתמקד בזכותם של אנשים עם מוגבלות לשוויון, כפי שצריך היה להיות, אלא בתום לבו של עורך הדין ובשאלת הגמול ושכר הטרחה.
לחידוד נקודה זו. תחום הנגישות סבל זה שנים רבות מתת אכיפה בכל הקשור לנגישות בכלל ונגישות אינטרנט בפרט . החקיקה וחקיקת המשנה הנוגעת לנגישות אמורות היו להיות "Game Changer" בכל הנוגע לשוויון עבור אנשים עם מוגבלות ולזכותם לנגישות. אולם, חקיקה וחקיקת משנה, מורכבות וטובות ככל שיהיו אינן יכולות לעמוד בפני עצמן ללא אכיפה מתאימה.
המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (מעתה ואילך: "חוק תובענות ייצוגיות") ובחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (מעתה ואילך: "חוק שוויון זכויות") אמר את דברו בכל הנוגע ל"תג המחיר" הנורמטיבי שיש לקבוע בגין הפרה של חקיקת הנגישות. בס' 19נא. לחוק שוויון זכויות קבע המחוקק פיצוי סטטוטורי (פיצוי ללא הוכחת נזק) בשיעור של 50,000 ₪ עבור כל "מעשה או מחדל" הנוגד את הוראות החוק (סעיפים ספציפיים הנקובים שם).
השיח הציבורי לא מתמקד בזכותם של אנשים עם מוגבלות לשוויון, כפי שצריך היה להיות, אלא בתום ליבו של עורך הדין ושאלת הגמול ושכר הטרחה
לא זו בלבד, אלא שהמחוקק בס' 20ב. לחוק תובענות ייצוגיות קבע שבענייני נגישות, זהו המקום היחיד בו הוא מאפשר לתבוע פיצוי סטטוטורי לחברי הקבוצה במסגרת תובענה ייצוגית. מדובר בקביעה מרחיקת לכת שכן, חוק תובענות ייצוגיות מושתת על עקרון היסוד שאין תביעה ללא נזק וללא הוכחה של הנזק. כאן, יוצא המחוקק מגדרו, תוך שהוא מבין שבהפליה פסולה טמונה פגיעה ואין צורך להוכיח באופן ממשי את הנזק שנגרם אלא די בכך שישנו נזק.
משכך, תביעות ייצוגיות בתחום זה הן מבורכות ואף המחוקקים, כפי שציינו, כיוונו לשם בהינתן שמדובר בחקיקה שחשוב וראוי לאכוף. רק לאחרונה בתיקון לתקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז-2007 בו הושתה אגרה על תובענות ייצוגיות פטר מחוקק המשנה הגשה של תובענות ייצוגיות הנוגעות לנגישות מחובת האגרה- דבר שיש בו להעיד, פעם נוספת, על הצורך הממשי באכיפת זכויות אלו.
חשיבות הדברים כפי שזו באה לידי ביטוי בחקיקה, אל מול מצב הדברים ב"שטח" מלמדנו שבבואנו להתייחס לתובענה ייצוגית עלינו לשאול שאלה אחת: האם השירות הציבורי שמספקת המשיבה היה ועודנו שוויוני ונגיש לכולם? ככל והתשובה חיובית, אזי שמדובר בתובענה ייצוגית שאינה ראויה. אם התשובה לכך שלילית- אזי שמדובר בהליך ראוי וצודק ואל להן למשיבות להיגרר למחוזות של הטחת עלבונות אישיים שאין בינם לבין טובת הציבור דבר או חצי דבר והמיקוד צריך להיות על תיקון המחדל בהקדם ופיצוי חברי הקבוצה שנפגעו או עלולים היו להיפגע.
– נגישות פונקציונלית של אתרי אינטרנט
את בקשות האישור המוגשות בעניין נגישות אתרי אינטרנט יש לחלק, כאמור, לשני סוגים מרכזיים:
סוג הבקשות הראשון: בקשות לאישור שמוגשות בנוגע לתקנה 35 תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013 (מעתה ואילך: "תקנות נגישות השירות") – בקשות אלו עוסקות בעיקרן בנגישות הפונקציונלית של אתר האינטרנט, בעיקר לאנשים עם עיוורון, אך לא רק.
נסביר. תקנה 35 לתקנות נגישות השירות מחייבת למעשה כל מפעיל של אתר אינטרנט במדינת ישראל (בכפוף לסייגים המופיעים בתקנות- כדוגמת היקף המחזור השנתי של המכירות) לבצע התאמות נגישות באתר האינטרנט לאנשים עם מוגבלות.
כדי לפשט את הנושא נאמר שאופן ההנגשה המחויב בתקנות לקוח מתקן ישראלי 5568 להנגשת אתרי אינטרנט (אשר הוא בעצם יישום כמעט מלא של קונסורציום (מַאֲגָד) הרשת הכלל עולמית: Web Content Accessibility Guidelines (WCAG) 2.0). המטרה המרכזית של התקנות והתקן היא שאנשים עם מוגבלות (אנשים עם עיוורון כדוגמה) יוכלו להנות פונקציונלית מאתר האינטרנט – כאחד האדם.
לא אחת אנו נתקלים בהעדר ידיעה של מפעילי אתר אינטרנט בנוגע לאופן השימוש, או לשימוש בכלל, של אנשים עם עיוורון באתרי אינטרנט.
עניין זה מובן ולגיטימי על פניו. שהרי, למי שאינו בקיא באופן השימוש של אנשים עם מוגבלות – מדובר בעניין שנראה מופרך – "איך אדם עם עיוורון יכול להשתמש באינטרנט?". לא נתייחס כעת לעובדה ששאלות אלו צריכות היו להשאל אי-שם בשנת 2013- אלא נסביר ונפשט – אנשים עם עיוורון משתמשים עם כלי עזר דיגיטליים על מנת לגלוש באתרי אינטרנט ולצרוך שירותים.
מדובר, לרוב, בתוכנות "קוראות מסך" (ישנן מספר תכנות, הנפוצות הן NVDA ו – JAWS ) מטרתן של התוכנות לשקף לאדם עם העיוורון את התוכן הוויזואלי שמצוי על המסך, באמצעות קריאת התוכן הוויזואלי והעברתו באופן מילולי למשתמש. על-מנת שהתוכנה אכן תדע לקרוא את התוכן שבמסך, על אתר האינטרנט להיות נגיש במידה מספקת ועל התכנים המצויים בו להיות מקודדים בצורה מסוימת שתדע "להתכתב" עם התכנה קוראת המסך.
למי שאינו בקיא באופן השימוש של אנשים עם מוגבלות – מדובר בעניין שנראה מופרך – "איך אדם עם עיוורון יכול להשתמש באינטרנט?"
על-מנת שכל התנאים המקדימים הללו יתקיימו ואדם עם עיוורון אכן יוכל לצרוך תוכן כאחד האדם – אתר האינטרנט על התכנים המועלים בו – צריכים לעמוד בהלימה להוראות התקן והתקנות. עניין זה מחייב ביצוע התאמות נגישות באתר האינטרנט באופן רציני, יסודי ומעמיק אשר משלב לעיתים הסתייעות באדם עם מוגבלות לצורך בחינה של הנגישות הפונקציונלית של אתר האינטרנט והיכולת של משתמש הקצה לבצע פעולות באופן רציף.
ובכן, מדובר בעבודה, הדורשת משאבים – לעיתים גדולים – על מנת להבטיח שאנשים עם מוגבלות יוכלו להנות משירות שוויוני. אל לחייבים לחשוב שמדובר באלטרואיזם – זוהי חובה חוקית. נעיר ונוסיף ש"מתן שכרה בצדה" במובן זה שנגישות טובה של אתר האינטרנט משפרת את האתר עצמו ואף חושפת את החייב לקהל יעד נוסף שלא היה מודע לקיומו.
בנוגע לנגישות הפונקציונלית של אתר האינטרנט, יש לציין שמחוקק המשנה קבע "הגנה דיונית" בדמות שישים ימים לצורך תיקון "סטיה" באתר האינטרנט – כלומר, מחוקק המשנה קבע מנגנון לפיו חייב לפנות לחייב ב"פניה מקדימה" בטרם הגשת תביעה הנוגעת לנגישות של אתר אינטרנט בתקנה 35(א)(ד)(1) לתקנות נגישות השירות המורה כי: "לא יראו סטייה מעמידה בהוראות סימן זה כהפרה של הוראות הנגישות, אלא אם כן נשלחה לחייב הודעה הדורשת ממנו לתקנה והחייב לא תיקנה בתוך זמן סביר אך לא יאוחר מ-60 ימים מיום קבלת ההודעה".
אין ספק שתקנה זו היא "מצנן" משמעותי להגשת תביעות בתחום זה ואף כמעט שהצליחה להוציא תביעות מהזן הזה מכלל היתכנות. שהרי, אדם שמפר ברגל גסה את הוראות התקנות ו"מחכה" לתביעה שתגיע על מנת לאכוף את הוראות הדין, יכול על פניו להמתין שנים רבות, כאשר הסבירות שתוגש נגדו תביעה היא נמוכה.
גם כאשר הוגשה נגדו תביעה, או שנשלח לו מכתב התראה, זה יוכל לפטור את עצמו בתואנה שביצע את השינויים הנדרשים לאחר ששים ימים. מדובר למעשה בהוראות שיכולה לסכל באופן ממשי את אכיפתן של תקנות נגישות השירות בהיבט הפונקציונלי.
לכן, לשיטתנו יש חובה לדון ביחס שבין "סטייה" לבין אתר אינטרנט לא נגיש. האם חייב שלא הנגיש כלל את אתר האינטרנט שלו יהיה זכאי ל"הגנה הדיונית". ובכן, עמדתו של כותב המאמר היא שלילית לחלוטין. לשון התקנה ברורה ועוסקת ב"סטיה" ואין בה כדי לאפשר לחייבים שכלל לא עמדו בהוראות הנורמטיביות החלות עליהם "להאריך" את המועד לכניסת התקנות לתוקף.
פרשנות זו, מלבד זאת שהיא עולה מלשון התקנות, היא אף נתמכת בדברים שנאמרו בפרוטוקול ישיבת ועדת העבודה, הרווחה והבריאות מיום 5.9.17 אשר דנה בתקנה 35 לתקנות נגישות השירות (פרוטוקול מס' 602). ראו את דבריו של עו"ד ערן טמיר, היועץ המשפטי של נציבות שוויון זכויות, בהקשר זה:- "לגיטימי, אבל אני רוצה להתייחס לסוגיית הסטייה. הדבר נובע בגלל המקרה הייחודי של אינטרנט וגם מהנוסח של התקן הישראלי שמתייחס לנושא, לסוגיית המורכבות של ההנגשה והצורך בהתחשבות בסטיות. אני רוצה שזה יהיה ברור. הכוונה היא שאם מישהו לא עשה כלום אז הוא לא יעמוד בזה. זאת לא סטייה. סטייה זה לא אם לא עשית כלום כי אם לא עשית כלום אז אתה בכלל לא נמצא על הכיוון".
ראו את דברי מיטל גרייבר שורץ, סמנכ"לית קשרי קהילה ורגולציה, איגוד האינטרנט הישראלי: – "בתשובה למה שהעלית. זו בדיוק המטרה. 60 יום, כמו שגם אתה אמרת, אי אפשר להקים אתר נגיש מאפס. ה-60 יום האלה ישמשו אך ורק כאלה שהאתר שלהם הוא ב-99% נגיש והם נפלו במשהו – לא העלו מסמך נגיש, לא העלו איזושהי תמונה נגישה או משהו כזה".
ראו את דבריו של עו"ד איתן עמרם יושב-ראש ועדת נגישות לבעלי מוגבלויות, עמותת מכון עמרם: "כי אם יהיו מסמך אחד או שניים לא נגישים, אז תחול החובה הזאת של החודשיים וזה מספיק זמן כדי לתקן". ראו גם את דברי ההסבר לתקנות נגישות השירות, בהם נכתבו הדברים הבאים: "מוצע לאפשר תיקון של טעויות מזדמנות בתוך זמן סביר בטרם ניתן יהיה לתבוע בגין שגיאות אלו".
ממצבור הנתונים: לשון התקנה עצמה, דברי ההסבר והדברים שנאמרו בפרוטוקול נגישות השירות ניתן להסיק, תוך שימוש במידה רבה של היגיון, שהגנת ששים הימים נועדה אך ורק לטעויות מזדמנות, אשר קרו לחייב שעמד באופן מלא בהוראות התקנות וכל פרשנות אחרת תרוקן למעשה את התקנות מתוכן לעמדתנו.
סוגיה זו טרם הוכרעה על ידי בתי המשפט השונים. נעיר כי בהליך שטופל על ידי משרדנו (רעא 1235/19 אייל סופר נ' אורגד ח.ש.ן בע"מ), בית המשפט העליון (השו' ענת ברון) הבהיר שסוגייה זו מצריכה בחינה עובדתית, אך נמנע מלקבוע מסמרות בסוגיה זו ודומה שעניין זה טרם בא לכדי מיצוי.
כך או כך, סוגיית העדר הנגישות באתר האינטרנט היא סוגיה שיש לתת עליה את הדעת. בנושא זה מנוהלים על ידי כותב המאמר מספר הליכים ייצוגיים, אשר הקושי המובנה במרביתם הוא ההוכחה החד משמעית לכך שאתר האינטרנט היה לא נגיש.
על מנת להוכיח שאתר אינטרנט היה לא נגיש במועד הגשת בקשת האישור נדרשת חוות דעת מומחה. לאחר הגשת בקשת האישור, המשיבות שוכרות לרוב מומחה מטעמן, אשר בחלק מהפעמים מתקן, במקביל לכתיבת חוות הדעת, את תקלות הנגישות באתר האינטרנט ומציין שאתר האינטרנט נגיש לעת הזו.
לא אחת, מי שמנהל הליכים מהסוג הזה נדרש לחוות דעת נוספת – שניה במספר – על מנת להוכיח שהתיקונים בוצעו לאחר הגשת בקשת האישור ולא זו בלבד – אלא שהתאמות הנגישות אינן עומדות בהלימה לתקן. מדובר אפוא בהליכים שהם מעט מורכבים ביחס ליתר ההליכים העוסקים בפרסום, ודומה שבשל כך נמנעים עורכי דין רבים, העוסקים בתחום, להגיש הליכים מסוג זה.
אדם שמפר ברגל גסה את הוראות התקנות ו"מחכה" לתביעה שתגיע על מנת לאכוף את הוראות הדין, יכול על פניו להמתין שנים רבות, כאשר הסבירות שתוגש נגדו תביעה היא נמוכה
ניהול הליכים כאלו דורש מיומנות רבה בתחום המשפט ולא פחות מכך- מיומנות רבה בתחום נגישות אתרי האינטרנט. לשיטתנו, על בתי המשפט להקל במעט את הנטל המוטל להוכיח את העדר הנגישות, בכל שלב, שכן מדובר בדרישה מרחיקת לכת אשר טומנת בחובה השקעה כלכלית לא מבוטלת – כאשר יש לזכור שמצדה השני של בקשת האישור עומדים אנשים עם מוגבלות שבסך הכל מבקשים לאכוף את זכותן לשוויון.
הליכי נגישות פונקציונלית שנוהלו עד עתה והגיעו לכדי סיום הם שניים מרכזיים. הראשון שבהם, תצ (ת"א) 50858-02-18 יצחק ארביב נ' התיאטרון הלאומי הבימה, בו נתבעו תאטרון הבימה ותיאטרון הצפון על כך שאתרי האינטרנט שלהם לא היו נגישים לאנשים עם מוגבלות מבחינה פונקציונלית. הצדדים הגיעו להסדר פשרה במסגרתו התחייבו התיאטראות לבצע התאמות נגישות מלאות לאתרי האינטרנט, למנות רכז לעניין זה ואף לפצות את הציבור בהטבות שונות ששווין המוערך, כפי שבא לידי ביטוי בהסכם הפשרה הינו מיליון ₪.
כב' השו' אסתר נחליאלי חיאט אישרה את הסדר הפשרה, תוך שהיא מציינת: "ראיתי להוסיף כי לא רק שהתרשמתי כי ההסדר הוגן בנסיבות וכי ראוי לאשר אותו אלא גם התרשמתי שההסדר מגלה רגישות והתייחסות רצינית לחברי הקבוצה שהם אנשים עם מוגבלות וגם התרשמתי לחיוב מתנאים שונים בהסדר, כמו למשל הסברה, פרסום והגברת המודעות למצוקת אנשים עם מוגבלות ורצון כן לנסות ולשלבם בחיי היומיום בכלל ובחיי התרבות בפרט. אין לי ספק כי הטבה שכזאת היא ראויה ונכונה ובהחלט מסייעת לקבוצה בעניין שהוא בעל חשיבות ציבורית". הסדר נוסף שהוגש לאישורו של בית המשפט, אך טרם אושר הוגש בת"צ (מחוזי ת"א) 18448-05-20 בורשטיין ואח' נ' אגודת שוחרי תלפיות- מכללה אקדמית לחינוך גם שם סוכם בין הצדדים על פיצוי משמעותי.
– פרסומי נגישות
סוג הבקשות השני: אלו בקשות שנוגעות לעניין שממבט ראשוני נראה פרוצדורלי לחלוטין, אך יש לו גם השלכות מהותיות – ולא בכדי בתי המשפט השונים הכירו בו כבעל ערך. תקנה 34 לתקנות נגישות השירות מחייבת את מי שמוגדר כ"חייב בנגישות" לפרסם את הסדרי הנגישות השונים בשירות שהוא נותן (כדוגמת אמצעי עזר שהוא מספק לאנשים עם מוגבלות וכן כלל התאמות הנגישות שביצע, אם במוקד הטלפוני, אם באמצעות גורם ייעודי וכן נגישות בסניפיו השונים).
תקנה זו מחייבת את החייב לפרסם את ההסדרים הללו במספר דרכים חלופיות: [1] בדרכי הפרסום המקובלות בשירות שהוא נותן; [2] בהתאמות הנגישות למידע כמפורט בתקנה 29; [3] לבקשת אדם עם מוגבלות, באמצעות אחד מאלה: טלפון, פקסימילה, דואר, דואר אלקטרוני, מסרון או אמצעי דיגיטלי אחר, ובכפוף לאמצעים שבשימוש נותן השירות; [4] באמצעות אתר האינטרנט של נותן השירות, אם קיים.
אין מדובר בעניין של מה בכך עבור אנשים עם מוגבלות שרוצים לברר האם המסעדה אליה הם מתכננים להגיע היא נגישה, האם יש שם ערכות עזר לשמיעה, האם הדרך המובילה למקום נגישה- האם הדלפק בו ניתן השירות הוא נגיש – האם השולחנות נגישים. במידה וחייבים היו עומדים בהוראות התקנות – אין ספק שהדבר היה מונע אי נעימות רבה מאנשים עם מוגבלות .
החלופה הרביעית בתקנה זו, היא הרלוונטית לענייננו. בשנה וחצי האחרונות הוגשו מאות בקשות לאישור שעניינן זהה: אי עמידה בחובה הקבועה בתקנה זו לפרסם באתר האינטרנט את הסדרי הנגישות המלאים של הסניפים השונים, של השירותים השונים – אצל משיבות רבות.
תקנה זו והחובה שבעטיה (אשר הובילה לתביעות הייצוגיות) מעוררת שתי טענות הגנה מרכזיות החוזרות בווריאציות שונות אצל חייבים שונים:
[א] לשיטתם של החייבים, אתר האינטרנט מהווה חלופה אחת מ-4 לפרסום ההסדרים ומשכך, ככל ועמדו באחד מההסדרים- הם לא מפרים את הוראות התקנות;
[ב] הם זכאים להגנה הדיונית שציינו לעיל בתקנה 35 לתקנות נגישות השירות (הגנת ששים הימים);
ובכן, לטענת ההגנה הראשונית פשוט אין אחיזה בלשון התקנה. תקנה 34 קובעת חובת פרסום "בדרכים אלה ולפי העניין" אין כל עיגון לטענה שמדובר בדרכים חלופיות, או שדי באחת מהדרכים כדי לפטור את יתר הדרכים. נעיר שעמדה דומה הושמעה על ידי נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ב תצ (ת"א) 47863-07-15 אריק הכט נ' קסטרו מודל בע"מ, שם הבהירה הנציבות שלשיטתה על הפרסום להיות מפורט ולכלול את כל הסדרי הנגישות שבוצעו (בעניין שם דובר בתאי מדידה נגישים) וכן, שיש לפרסמו באתר האינטרנט כחלופה מובחנת מיתר החלופות ובלא קשר לפרסומים אחרים.
באשר לטענה ההגנה העוסקת בהגנה הדיונית – דומה שגם לה אין כל אחיזה בלשון תקנות נגישות השירות. שכן, התקנה המסדירה את ההגנה הדיונית פותחת במילים הבאות: "לא יראו סטייה מעמידה בהוראות סימן זה". רוצה לומר, כוחה של ההגנה הדיונית יפה רק לחובות המנויות באותו הסימן. הסימן הרלוונטי הוא "סימן ג: שירותי האינטרנט", קרי, תקנה 35 ואילך. לעומת זאת, תקנה 34 העוסקת בפרסום הסדרי הנגישות מצויה ב"סימן ב: מידע ותקשורת בשירות"- משכך, אין ספק שמדובר בתקנות שאין כל קשר ביניהן.
לחיתום עניין זה אף נאמר שתקנה 35 היא תקנה המאוחרת כרונולוגית לתקנה 34, בהינתן שזו נוסחה מחדש ברוויזיה שבוצעה ופורסמה בשנת 2017 , כך שאם מחוקק המשנה היה רוצה לכלול את תקנה 34 במשמע – חזקה עליו שהיה עושה כן.
בשנה וחצי האחרונות הוגשו מאות בקשות לאישור שעניינן זהה: אי עמידה בחובה הקבועה בתקנה זו לפרסם באתר האינטרנט את הסדרי הנגישות המלאים של הסניפים השונים של השירותים השונים
בכל הנוגע לפרסומי הנגישות, דומה שהתפתחה לה פרקטיקה מסוימת לסיומם של הליכים אלו. ברוב המכריע של המקרים, הליכים אלו מגיעים לכדי סיום כאשר המשיבה באותו מקרה מתחייבת לעמוד בהוראות הדין ולפרסם את הסדרי הנגישות כדבעי. המנגנון הפרקטי להסדרה הזו הוא מנגנון של הסתלקות מבקשת האישור, תוך בקשה מוסכמת לפסיקת גמול למבקש ושכר טרחה לעורך דינו .
לשיטת כותב המאמר, על ההסדרים הללו לכלול פיצוי לחברי הקבוצה, שכן בהתאם לאמור מעלה, דומה שזכותם של חברי הקבוצה לפיצוי היא אינהרנטית להפרת החוק – במובן זה שהמחוקק קבע תג מחיר להפרות מעין אלו. אולם, המגמה השולטת, כאמור, היא כזו שתובענות אלו מגיעות לסיומן עם יישום הוראות הדין.
מובן שאין בביקורת המושמעת בהקשר הזה כדי לגרוע מההישג האדיר לחברי הקבוצה בדמות יישום הוראות הדין, דבר שהיה צריך לקרות מיד לאחר החקיקה בעניין זה, אלא שייתכן ומוטב היה להסדיר גם את עניין הפיצוי לחברי הקבוצה כפי שנעשה בתובענות מהסוג הראשון.
– סיכום
במאמר זה נסקרו המגמות האחרונות בכל הנוגע לתובענות ייצוגיות העוסקות בנגישות אתרי אינטרנט. המאמר ביקש לאפיין שני סוגים של בקשות, האחת שעוסקת בנגישות פונקציונלית של אתרי אינטרנט והשניה שעוסקת בחובות פרסום שונות.
כפי שנסקר לעיל, מדובר בתביעות חשובות שהמחוקק ראה לנכון להזכיר את מידת חשיבותן בשתי הזדמנויות שונות.
בשני הסוגים הראנו שישנן טענות הגנה, המנסות להתבסס בעיקר על ההגנה הדיונית שניתנה בנוגע לנגישות אתרי אינטרנט בתקנות נגישות השירות (הגנת ששים הימים) ואשר לגביה ישנן שתי תזות מרכזיות שלדעתנו אין בהן ממש:
א. לשיטת כותב המאמר, הגנת ששים הימים נועדה לאתרי אינטרנט שיש בהם "סטייה" קלה מהתקנות – ולא לאתרי אינטרנט שיש בהם סטיות מהותיות וחוסר יכולת פונקציונלית להשלים פעולות פשוטות;
ב. אין להגנת ששים הימים תחולה בנוגע לחובות המנויות בתקנה 34 (פרסום הסדרי הנגישות) ובתקנה 91 (מינוי רכז נגישות ופרסום פרטיו).
ביסוסן של בקשות האישור בהוראות החוק ברור ומוצק די הצורך. בנסיבות אלו, דומה שטוב יעשו המשיבות לו יבצעו את התאמות הנגישות הנדרשות, בזמן אמת. למצער, טוב יעשו אם יבצעו את התאמות הנגישות לאחר התביעה, בלא שהן מטילות אשם ודופי במבקש ובא כוחו – שכן, לא הם "הסיפור" בעניינה של בקשת האישור- אלא אנשים עם מוגבלות שזכותם לשוויון וכבוד מעוגנת היטב בהוראות חוק שוויון זכויות ומטרותיו.
ביקורת שהושמעה במסגרת זו היא שייתכן וגם בבקשות העוסקות בפרסומי הנגישות, נכון היה לכלול פיצוי מסוים לחברי הקבוצה, בהינתן שזה אינהרנטי להפרה לאור הוראות חוק שוויון זכויות וחוק תובענות ייצוגיות.
חוק תובענות ייצוגיות מונה מספר מטרות, כאשר רק אחת מהן היא אכיפת הדין ויש להתייחס גם למטרה העוסקת ב"מתן סעד הולם" ו"הרתעה" מפני הפרתו של החוק. תוצאה לפיה יתוקן אתר האינטרנט ובמקביל – ישולם סכום מסוים כגמול ושכ"ט עלולה להוביל למצב שההפרה תתברר כ"הפרה יעילה" במובן זה שאל מול שנים רבות של העדר נגישות יעמוד תג מחיר של עשרות אלפי שקלים לכל היותר- כאשר המחוקק חשב אחרת בעניין זה. יחד עם זאת, כמובן, כל מקרה לפי נסיבותיו ויש לבחון את הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה אשר ייתכן ומצריכות במקרים מסוימים מידה מסוימת של גמישות.
נבהיר שוב: גם האכיפה המושגת במסגרת התובענות הייצוגיות, אף ללא הפיצוי, היא אכיפה מבורכת- שספק אם הייתה מושגת ללא פעילות זו, קרי, ללא אכיפה אזרחית ולכן, אל לנו "לשפוך את התינוק עם המים".
